Sentencia Civil Nº 521/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 20, Rec 62/2014 de 17 de Noviembre de 2014

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigésima

C/ Ferraz, 41 - 28008

Tfno.: 914933881

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2014/0001129

Recurso de Apelación 62/2014

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 53 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 1913/2012

APELANTE:BANKIA SA

PROCURADOR D./Dña. FRANCISCO ABAJO ABRIL

APELADO:D./Dña. Pelayo , D./Dña. Sabino y D./Dña. Paula

PROCURADOR D./Dña. MARIA ISABEL RAMOS CERVANTES

SENTENCIA

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. JUAN VICENTE GUTIERREZ SÁNCHEZ

D. RAFAEL DE LOS REYES SAINZ DE LA MAZA

D. CESAR TEJEDOR FREIJO

En Madrid, a diecisiete de noviembre de dos mil catorce.

La Sección Vigésima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 1913/2012 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 53 de Madrid a instancia de BANKIA SA apelante - demandado, representado por el Procurador D. FRANCISCO ABAJO ABRIL contra D. Sabino , Dña. Paula y D. Pelayo apelado - demandante, representado por la Procuradora Dña. MARIA ISABEL RAMOS CERVANTES; y como tercero interviniente voluntario CAJA MADRID FINANCE PREFERRED, S.A.; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 28/10/2013 .

VISTO, Siendo Magistrado Ponente D. RAFAEL DE LOS REYES SAINZ DE LA MAZA

Antecedentes

PRIMERO.-Por Juzgado de 1ª Instancia nº 53 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 28/10/2013 , cuyo fallo es el tenor siguiente: Que estimando la demanda promovida por Dª Isabel Ramos Cervantes en nombre y representación de Dª Paula , D. Sabino y D. Pelayo contra Bankia S.A., representada por el Procurador D. Francisco Abajo Abril siendo tercero interviniente voluntario Caja Madrid Finance Preferred S.A. representado por D. Francisco Abajo Abril debo declarar y declaro la anulación de los contratos firmados por las partes por dolo que ha afectado a la correcta formación del consentimiento y en consecuencia debo acordar y acuerdo: - declarar nula la orden de suscripción por canje firmada por D. Sabino de 48 títulos por un nominal de 4800 euros condenando a las partes a estar y pasar por esta declaración y al actor a restituir los títulos o en su caso las acciones canjeadas, y a la entidad abonar dicho importe descontados los rendimientos obtenidos, que salvo error u omisión ascienden a 925,15 euros. - declarar nula la orden de suscripción de 240 participaciones por un nominal de 24000 euros llevada a cabo por D. Sabino y Dª Paula condenando a las partes a estar y pasar por esta declaración y a los actores a la devolución de los títulos (o canjes) y a la entidad demandada el importe invertido menos los rendimientos percibidos que salvo error u omisión ascienden a 4.625,15 euros. - declarar nula la orden de suscripción por canje de 48 participaciones por un nominal de 4800 euros firmada por D. Pelayo condenando a las partes a estar y pasar por esta declaración y al actor a la devolución de los títulos o en su caso el canje y a la parte demandada a la devolución del importe menos rendimientos que salvo error u omisión asciende a 925,15 euros.- Dado que la demandada no ofrece compensar con rendimientos, habiendo acordado el juzgador dicha compensación en cuanto a intereses deberá aplicarse el interés legal incrementado en dos puntos a contar desde la presente resolución y hasta su abono.- Las costas, estimada la demanda, se imponen a la parte demandada.-

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, exponiendo las alegaciones en que basa su impugnación. Admitido el recurso en ambos efectos, se dio traslado del mismo a la apelada, que presentó escrito oponiéndose al recurso formulado de contrario. Elevados los autos ante esta Sección, fueron turnados de ponencia, y quedando pendientes de resolución, se señaló fecha para la deliberación y votación, que se ha llevado a cabo por los Magistrados de esta Sección.

TERCERO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO:Frente a la Sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 53 de Madrid en el Juicio Ordinario nº 1.913/12 por la que estimándose la demanda formulada por Dña. Paula y D. Sabino y D. Pelayo , se declaró la nulidad relativa por dolo en el consentimiento de las tres órdenes de suscripción de fecha 22 de mayo de 2.009, de 48, 240 y 48 participaciones preferentes de Caja Madrid 2009, por un nominal de 4.800, 24.000 y 4.800 €, respectivamente, firmadas las dos primeras por Dña. Paula y D. Sabino , y la tercera por D. Pelayo , con la consiguiente restitución recíproca de los títulos o acciones canjeadas y de las cantidades entregadas y percibidas por razón de tales órdenes de compra, formula recurso de apelación Bankia, S.A., negando en definitiva la existencia de vicio en el consentimiento de los actores, al haberles proporcionado toda la información precisa para que conocieran las características del producto adquirido, tal y como le exigía la legislación aplicable. Prácticamente la impugnación a la Sentencia se basó en el hecho de que como los actores firmaron toda la documentación que estimaba era exigida legalmente para poder adquirir las 'preferentes', no podían aducir posteriormente desconocimiento o engaño en la operación, porque con la suscripción de tales documentos venían a reconocer que se les dio toda la información requerida para que pudieren prestar un consentimiento plenamente válido.

Con carácter previo impugnó el rechazo de la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario aducida, al considerar que tuvo que haber sido traída al procedimiento Caja Madrid Finance Preferred, S.A. en calidad de demandada.

La Sentencia de instancia declaró la nulidad de los contratos suscritos, pero no por error vicio en el consentimiento, y lo que descartó, sino por dolo; y fundamentalmente porque no constaba se hubiere informado adecuadamente a los actores sobre los riesgos de los productos adquiridos, a pesar de los documentos firmados en los que reconocían haber sido informados sobre ello y sobre las características esenciales de los mismos. Se concluye que de haber conocido realmente el alcance de la inversión, no la hubieran contratado, porque independientemente de una mayor o menor rentabilidad, lo que en definitiva buscaban era seguridad. Se afirmaba con respecto a D. Sabino y a Dña. Paula , que fueron inducidos por el comercial del Banco a cerrar la operación, al recibir de él una información sesgada e inveraz; y en relación a D. Pelayo se consideró que el comercial que conocía los riesgos del producto, ni los destacó ni le informó sobre ellos.

SEGUNDO:Como ya lo hiciera la Juzgadora de instancia en el acto de la audiencia previa y al resolver el recurso de reposición formulado contra la decisión adoptada, la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario aducida debe ser rechazada. Y es que la constitución de la relación jurídica procesal en el presente procedimiento entre los demandantes y la entidad demandada BANKIA, SA es plenamente correcta, desde el momento en que fueron las únicas personas que intervinieron en los negocios jurídicos cuestionados y, en consecuencia, las únicas que se hallaban directamente interesadas en la relación jurídica discutida.

Como se afirmó en la Sentencia de 20 de marzo de 2.014 de la Sección 18ª de la AP de Madrid , que citaba a su vez la de 3 de febrero de la misma Sala, 'se hace descansar en la supuesta falta de litisconsorcio pasivo necesario, o necesidades de traer al procedimiento a la denominada Cajamadrid Finance Preferred en el hecho de haber sido, al parecer, esta entidad la emisora de las denominadas participaciones preferentes de tal manera que producida la nulidad del contrato de adquisición de las mismas en realidad tendría que ser la referida entidad la que se anotara en su cuenta de resultados. Sin embargo, olvida la parte demandada hoy apelante que, en primer lugar y, como se pone de manifiesto en la lectura de los documentos aportados con la demanda que no han sido contradichos por la demandada ..., la adquisición de las participaciones se hizo a través de BANKIA , S.A., y no se hace mención alguna a esa denominada Cajamadrid Finance Preferred. Pero es que además peticionándose como se peticiona la nulidad del contrato por un supuesto vicio del consentimiento es evidente que dicho vicio del consentimiento de existir solamente ha podido ser cometido por la hoy demandada y apelante, pues no consta que la supuesta entidad que supuestamente ha emitido las participaciones haya tenido relación alguna en el contrato cuya nulidad se pide....'.

Pero es que además la hoy recurrente al fundar ese defecto liticonsorcial no niega su legitimación pasiva sino que defiende que junto a Bankia debe de ser demandada también la entidad emisora de las participaciones y que es una filial de la antigua Caja de Madrid, manifestando no obstante que de no ser llamada a juicio devendría imposible la ejecución de la sentencia estimatoria que se dictase. Pues bien, no es ello así como bien conoce la recurrente puesto que no es la filial emisora la destinataria del capital con el que se suscriben las participaciones preferentes sino que ese capital forma parte de los recursos propios de la matriz demandada, como establece la Disposición Adicional segunda 1.b) de la Ley 13/1985 de 25 de mayo (BOE de 28 de mayo) de coeficientes de inversión, recursos propios y obligaciones de información de los intermediarios financieros: En los supuestos de emisiones realizadas por una sociedad filial de las previstas en la letra a), los recursos obtenidos deberán estar invertidos en su totalidad, descontando gastos de emisión y gestión, y de forma permanente, en la entidad de crédito dominante de la filial emisora, de manera que queden directamente afectos a los riesgos y situación financiera de dicha entidad de crédito dominante y de la de su grupo o subgrupo consolidable al que pertenece, de acuerdo con lo que se indica en las letras siguientes'.

Quizá por ello, como se dijo es por lo que toda la documentación recibida por la demandante en el curso de la contratación lleva el anagrama de Caja Madrid y no se hace mención a que la contratante o emisora sea una entidad filial, salvo en el resumen de la emisión y siempre con igual logo, sin que en el resguardo de la operación ... se haga la más mínima referencia, ni siquiera en la letra minúscula al pie del mismo, de que los títulos no son emitidos por Caja Madrid sino por Caja Madrid Finance Preferred S.A, la cual pertenecía al 100% al grupo Caja Madrid con los efectos derivados de la citada normativa (esencialmente y en lo que ahora afecta que los recursos obtenidos deberán estar invertidos en su totalidad y de forma permanente, en la entidad de crédito dominante de la filial emisora) con lo que es obvio que nos hallamos ante una ambigüedad (otra más) cometida por la propia entidad dominante que controla como tal la operación de emisión de este producto. Es obvio que esa información también debió darse y tampoco se dio como fue la norma a la vista de lo actuado, a pesar de que también forma parte de ese deber que habría de haber cumplido la entidad ahora demandada y que no cumplió, a pesar de la exquisitez que ahora quiere mostrarse en la aplicación de la normativa en la forma en que sustenta el resto de los motivos de recurso'.

También debe traerse a colación la Sentencia de 30 de junio de 2.014 de la Sección 13ª de la AP de Barcelona, ilustrativa a estos efectos, y que esta Sala asume en su integridad:

' SEGUNDO.- Recurre en primer lugar la entidad demandada la sentencia reiterando la excepción procesal de falta de litisconsorcio pasivo necesario, por considerar que debía haberse traído al procedimiento a la entidad emisora de las participaciones preferentes , 'Caja Madrid Finance Preferred , S.A.', puesto que 'BANKIA, S.A.', en cuanto que sucesora de 'Caja Madrid', no era la destinataria final de los fondos invertidos, sino mera intermediaria y comercializadora del producto financiero. En puridad de conceptos, lo que tendría que haberse formulado no sería esta excepción, si no más propiamente la de falta de legitimación pasiva, que, en cualquier caso, y por los mismos razonamientos, no podría prosperar.

Esta cuestión ha sido reiteradamente tratada por numerosas sentencias de distintas Audiencias Provinciales. Entre ellas, es oportuno citar, dada la similitud del caso allí juzgado al presente, atendidos los documentos acompañados a la contestación de la demanda, la SAP CACERES de 15.1.14 (en idéntico sentido se pronuncia la SAP Ciudad real de 21.3.2014 ) que declara: '...aunque formalmente la emisión de las preferentes litigiosas fue realizada por la entidad CAJA MADRID FINANCE PREFEREED S.A., es lo cierto que resulta evidente ser la misma una filial o empresa perteneciente a la propia entidad CAJA MADRID, a la que ha sucedido la demandada BANKIA, como se pone de manifiesto en la propia orden de suscripción aportada como documento número dos de la demanda en la que aparece en su parte superior izquierda la expresión 'CAJA MADRID' y el logo de la misma, expresión que se reitera en la descripción del valor, sin que de ningún modo se aclare que el emisor sea un tercero ajeno a la dicha entidad. Por otro lado, en el resumen o folleto aportado como documento número 4 a la demanda, vuelve a aparecer el logotipo de CAJA MADRID, debajo de la denominación CAJA MADRID FINANCE PREFEREED S.A., haciendo ver la pertenencia de ésta a la entidad CAJA MADRID, presentándose ante el cliente como una misma entidad con igual logotipo y personalidad e indicándose, expresamente, que 'el presente resumen, el Documento Registro del emisor y la Nota de Valores serán referidos, conjuntamente, como el 'Folleto'', refiriéndose a continuación que existe un documento Registro de Caja de Ahorros de Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid, inscrito en los registros oficiales de la CNMV, el 10 de julio de 2008'....Todo ello incide en la idea de tratarse de una emisión de participaciones preferentes de CAJA MADRID no siendo distinto el sujeto emisor del sujeto que coloca el producto en el mercado. Por todo ello, consideramos acertada la resolución de la juzgadora de la primera instancia al rechazar la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesaria formulada y por eso rechazamos también el motivo del recurso de apelación a tal efecto planteado'.

Concluye que 'en definitiva, CAJA MADRID FINANCE PREFEREED es una simple sociedad instrumental para la emisión de las participaciones preferentes, y esta participada al 100% por, en aquel entonces Caja Madrid, lo que permite aplicar la doctrina del levantamiento del velo, y comporta que decaiga la excepción invocada por la demandada ahora recurrente'.

Desestimada la anterior excepción, ni siquiera es preciso entrar a conocer sobre el defecto en el modo de proponer la demanda, porque era una cuestión que se vinculó a la estimación de la misma.

TERCERO:Antes que nada, deben hacerse las siguientes puntualizaciones para centrar el debate:

Son hechos considerados probados en la Sentencia de instancia, y no rebatidos por las partes, que D. Pelayo y D. Sabino carecían de estudios; Dña. Paula afirmó en el acto de Juicio que tampoco los tenía, habiendo trabajado toda su vida como ama de casa y limpiando. Desde luego, y así pudo desprenderse de la prueba de interrogatorio, carecían de los más mínimos conocimientos del mercado financiero o de productos financieros complejos antes de llegar a suscribir las operaciones de compra de preferentes cuya nulidad se insta en el presente procedimiento. La demandada pareció insistir mucho en el hecho de que con anterioridad habían sido titulares de 'preferentes', quizás queriendo dar con ello la impresión de que tenían que conocer las características y riesgos de tales productos; pero no se puede obviar, como se especifica en el escrito de recurso y aclaró el propio Letrado de la demandada durante los interrogatorios, que tales 'preferentes' las adquirieron a título de herencia de una hermana fallecida.

Por otro lado, tampoco se puede obviar, como se desprende del documento nº 5-1 aportado con el escrito de contestación a la demanda (folio 62 del 2º tomo), que tanto D. Sabino como Dña. Paula fueron clasificados por Caja Madrid, de acuerdo con la normativa MIFID, como clientes minoristas, reconociendo por ello que se les habría de otorgar el nivel de protección máximo.

La demandada aportó como documento 11-1 una ficha perfil correspondiente a D. Pelayo en la que se le clasificaba como inversor moderado; pero independientemente de que pudiera estar suscrita por el propio Sr. Sabino , lo cierto es que esta Sala no puede darle ningún efecto ni valor probatorio. Al parecer el Banco había concluido así, porque había realizado alguna operación que fue más allá de un simple depósito a plazo fijo. Así lo aclaró la testigo Dña. Marta , que trabajaba para Bankia. Indicó que se le clasificó como inversor moderado, porque tras examinar los distintos productos que había tenido, resultó, que además de las preferentes cuestionadas - y obviamente de las heredadas de su hermana, - había contratado un fondo de inversión de renta fija no garantizado. No se entiende cómo sólo por ese dato se puede excluir de la clasificación de minorista a un cliente, y considerarlo inversor, aunque moderado. El art. 78 bis de la LMV establece la obligación a cargo de la demandada, como empresa prestataria de servicios de inversión, de clasificar a sus clientes, o bien en profesionales, o como minoristas. No ofrece más opción. Añade que tendrán la consideración de clientes profesionales aquéllos a quienes se les presuma la experiencia, conocimientos y cualificación necesarios para tomar sus propias decisiones de inversión y valorar correctamente sus riesgos. Esta Sala no considera que fuere el caso de D. Pelayo , y desde luego no por el simple hecho de haber contratado alguna vez un fondo de inversión de renta fija, aunque pudiere no estar garantizado.

A la vista de los historiales de operaciones bancarias realizadas por los actores desde que iniciaron su relación comercial con Caja Madrid, y que constan incorporados a los autos como documentos nº 5-2 y 11-2 aportados por la propia demandada con su escrito de contestación a la demanda, de D. Sabino y de Dña. Paula , ante la falta de prueba en contrario, no se podría decir que fueren más que meros ahorradores conservadores; y de D. Pelayo , que presentaba también el perfil de un ahorrador, aunque no quizás tan conservador.

La demandada tampoco ha llegado a acreditar que fuesen los actores los que acudieren al Banco solicitando el producto, sino que fue una oferta u ofrecimiento de los propios comerciales de Caja Madrid. Así lo aclararon aquéllos durante el interrogatorio. En definitiva, no llevaron la iniciativa de la operación. También negaron por activa y pasiva haber recibido la información necesaria del producto financiero adquirido, fundamentalmente sobre los riesgos que conllevaba. Como indicó D. Sabino , accedieron a comprar las preferentes confiando en lo que les propuso el comercial del Banco, y tras comentarle que 'no quería dinero, sino seguridad', y una vez que le aseguró que no tenía riesgos, así como que podía rescatar el dinero cuando quisiera, aunque no le explicaran cómo hacerlo. Por su parte D. Pelayo afirmó que no le informaron de los riesgos.

El problema radica en que la demandada no llegó a proponer la prueba testifical de los dos comerciales con los que se cerraron las operaciones cuestionadas para desvirtuar lo afirmado por aquéllos, así como para aclarar los términos en los que se desarrollaron las negociaciones. Y es que dada la negativa de los actores, y ante la falta de otra prueba, realmente no ha llegado a acreditarse por Bankia el tipo de detalle o información que les fue dada, y si les fueron explicados con la suficiente claridad, los riesgos que asumían con la compra de las preferentes, ya fuese en relación con la rentabilidad a obtener o con la posibilidad del rescate íntegro de la inversión realizada. Y no sólo eso, sino que dada la falta de tal prueba, y a la vista de lo establecido en el art. 217.7 de la LEC , ha de concluirse que realmente tal información detallada, concreta y necesaria para poder valorar la conveniencia o no de la compra de las preferentes por los actores, no les llegó a ser ofrecida; de ahí que a la vista de su real y evidente perfil de ahorradores, era obvio que de haberla tenido, no las habrían adquirido, y lo que sólo ocurrió por razón del dolo omisivo atribuible a los comerciales de la demandada, tal y como concluyó la Juzgadora de instancia en la resolución impugnada. Es evidente que la prueba de haber sido proporcionada toda esa información corría de cargo de la demandada, y lo que desde luego no se proporcionó.

Se insiste por la recurrente que con la documental aportada se evidenciaba que éstos, al suscribir las operaciones de compra, tenían pleno y cabal conocimiento de las características y de los riesgos del producto que adquirían, habiéndose dado cumplimiento a lo que la legislación exigía en relación al derecho de información; pero nada más lejos de la realidad.

CUARTO:No se niega que con ocasión de la operación de compra de preferentes, a los actores se les hizo el oportuno test de conveniencia (documentos nº 6.4, 6.5 y 12 de la contestación de la demanda), en los que se consignó como resultado que, con la información que facilitaron, el producto por el que se le había llegado a realizar dicho test, se consideraba conveniente para su contratación 'en este momento o en su futuro'; pero a tales documentos no se le puede otorgar valor alguno a los efectos pretendidos por la demandada.

Antes que nada debe apuntarse que si el art. 79 bis de la Ley de Mercado de Valores exigía Caja Madrid obtener la información necesaria sobre los conocimientos y experiencia de los actores conforme al tipo de producto concreto sobre el que versara la operación, así como su situación financiera y los objetivos de inversión, con la finalidad de recomendar los que más les convinieran, es obvio que en este caso no se cumplieron tales previsiones, desde el momento en que lo ofertado no respondía para nada al perfil de aquéllos. Sólo podrían ser potenciales clientes de la operación ofertada si se les transmitía que la compra de preferentes, además de aportar rentabilidad, era segura. Ciertamente nada impediría pensar que pudieron haber adoptado en un momento dado un perfil de inversor agresivo, o de ahorrador menos conservador, como D. Pelayo ; pero desde luego no se acepta que los tests de conveniencia realizados respondieran a tales exigencias, o que cumplieran los fines a los que iban destinados.

Evidentemente no se trata de un cuestionario con preguntas y respuestas fáciles. No parece que lo sea la tercera ('¿conoce y entiende Ud las variables que intervienen en la evolución de este producto como son: la naturaleza de la Deuda Perpetua o Participaciones Preferentes, que no disponen de una fecha de vencimiento predefinida y su valoración está influida por la evolución de los tipos de interés a largo plazo; el comportamiento de la renta fija y las inversiones de bajo riesgo del entorno Euro?'); tampoco sería fácil determinar la opción o respuesta más certera a la primera pregunta (Es importante tener una idea de sus conocimientos sobre la variedad de productos y funcionamiento de los mercados financieros ¿podría indicarnos qué grado de conocimiento posee en base a su nivel de estudios y experiencia? a) Escasos; b) Entiendo la terminología; c) Conozco el funcionamiento general de los mercados financieros; y d) Soy un experto en finanzas).

El problema estriba en que se ignora cómo se realizó, y cómo se desarrolló el interrogatorio o entrevista a la que se sometió a los actores para que fuere fiable. Así, no se entiende, a la vista del resultado del interrogatorio de los actores, cómo la persona del Banco que entrevistó a Dña. Paula pudo marcar como respuesta a la tercera pregunta antes transcrita, que conocía el funcionamiento de las variables citadas; y más, tras darse como respuesta a la primera pregunta que no conocía el funcionamiento general de los mercados financieros, sino que sólo entendía su terminología.

Al no comparecer a Juicio el comercial o gestor de la demandada que entrevistó a los actores para realizar tales tests, se ignora el grado de explicación que ofreció a la hora de recabar información y la forma en la que se valoraron las respuestas dadas para elegir la opción que más se acercase a la realidad. A la vista de lo expuesto, esta Sala no puede otorgar validez alguna a los tests de conveniencia suscritos a los efectos pretendidos.

De conformidad con lo establecido en el art. 1.10 la Ley 6/2011 de 11 de abril , que modifica Ley 13/1985 de coeficientes de inversión y recursos propios, Ley 24/1988 del Mercado de Valores y el Real Decreto Legislativo 1298/1986, de adaptación del derecho vigente en materia de entidades de crédito al de las Comunidades Europeas, las participaciones preferentes presentan, entre otras, las siguientes características:

1º) Son productos perpetuos y sin vencimientos, es decir, que los inversores no pueden exigir a la sociedad emisora que les reembolse el dinero al cabo de cierto tiempo, como ocurre con los depósitos a plazo; y aunque el banco emisor pueda amortizar los valores devolviendo su importe, tampoco puede ser obligado a ello, para lo que además requeriría la previa autorización del Banco de España, que sólo la concederá si no se ve afectada la situación financiera ni la solvencia de la entidad de crédito, o de su grupo o subgrupo consolidable. Por tanto, y salvo lo expuesto, si los titulares de los valores quieren recuperar el dinero invertido, tendrían que venderlos en un mercado secundario, siempre, claro, que alguien quisiese comprarlos, recibiendo evidentemente sólo el precio que ofrezca, que no tiene por qué ser su valor nominal. Y es que no se atribuye al titular de las mismas un derecho a la restitución de su valor nominal.

2º) Aunque se pueda ofrecer un interés determinado y elevado, lo cierto es que su percepción no era algo que se asegurara a los inversores, ya que el derecho a percibir tal interés dependía de que el banco emisor obtuviese beneficios; en definitiva, de los resultados económicos de la entidad.

3º) Independientemente de lo anterior, la remuneración que los inversores tienen derecho a percibir por las participaciones preferentes, quedan también condicionadas a otro tipo de circunstancias.

Por un lado, el consejo de administración, u órgano equivalente, de la entidad de crédito emisora o matriz, puede cancelar, discrecionalmente, cuando lo considere necesario, el pago de la remuneración durante un período ilimitado, sin efecto acumulativo; y a pesar de ello, sin embargo, las preferentes no otorgan a sus titulares derechos políticos como para poder controlar o influir sobre tal decisión, salvo en los supuestos excepcionales que se establezcan en las respectivas condiciones de emisión.

Por otro, tampoco se percibirán remuneraciones cuando no se cumplan con los requerimientos de recursos propios legalmente establecidos; pero es que además, el Banco de España podrá exigir la cancelación del pago de la remuneración, basándose en la situación financiera y de solvencia de la entidad de crédito emisora o matriz, o en la de su grupo o subgrupo consolidable.

4º) Como la rentabilidad de la participación preferente está condicionada a la existencia de beneficios o reservas distribuibles en la entidad de crédito emisora o dominante, y la liquidez de la participación preferente sólo puede producirse mediante su venta en el mercado secundario, en los supuestos de ausencia de rentabilidad será difícil que se produzca la referida liquidez.

5º) La inversión puede perderse por completo en caso de insolvencia de la entidad emisora, quedando directamente afecta a los riesgos y situación financiera de dicha entidad de crédito, o de la de su grupo o subgrupo consolidable al que pertenece. Ciertamente tal circunstancia es evidente y no exigiría de mayores explicaciones; lo que ocurre es que aquí existe un matiz importante; y es que en los depósitos a plazo en entidades financieras españolas existe cierta garantía del Estado hasta una cantidad determinada, y la ausencia de esa garantía es un dato de especial importancia, por mucho que el tema de la insolvencia sea claro. En atención a ello, es obvio que una información fidedigna del producto debiera resaltar este aspecto, que podía tener su importancia para cualquier persona que busque rentabilidad pero también seguridad, como eran los actores.

6º) Estos productos cotizan en los mercados secundarios organizados y que, en los supuestos de liquidación o disolución de la entidad de crédito emisora, o de la dominante, darán derecho a obtener exclusivamente el reembolso de su valor nominal junto con la remuneración devengada y no satisfecha, que no hubiera sido objeto de cancelación, situándose, a efectos del orden de prelación de créditos, y frente a lo que su nombre pueda erróneamente hacer interpretar, como inmediatamente detrás de todos los acreedores, subordinados o no, de la entidad de crédito emisora o de la dominante del grupo o subgrupo consolidable de entidades de crédito, y delante de los accionistas ordinarios y, en su caso, de los cuotapartícipes. Ello supone que la recuperación de la inversión sólo se producirá tras el previo y completo pago de la totalidad de los créditos de los acreedores de aquélla.

Pues bien, a la vista de los tests de conveniencia realizados, resulta evidente, con las pocas preguntas que contiene, que sea prácticamente imposible llegar a concluir o saber si una persona, sin previos conocimientos financieros, ha llegado a conocer o a comprender un producto tan complejo como las acciones preferentes; es decir, su naturaleza, ventajas o inconvenientes, habida cuenta las características y riesgos que presenta. Y más, al ignorarse la profundidad y el detalle que pudieron haber empleado los gestores de Caja Madrid al realizarlos. Si todo ello es así, difícilmente se podría concluir, como se hizo por aquella entidad, que el producto objeto de la operación de compra ofertada a los actores era 'conveniente' por sus conocimientos e intereses.

QUINTO:Partiendo pues de la base de la falta de validez o eficacia de los test de conveniencia realizados, y de la falta de prueba de una información certera y clara sobre las características y riesgos que presentaban los productos adquiridos por los actores por parte de los comerciales que se los ofertaron y con los que cerraron las distintas operaciones, debe concluirse la nulidad de las mismas por dolo omisivo en el consentimiento, en los términos establecidos por la Juzgadora de instancia en la Sentencia impugnada.

Nada de la problemática apuntada a la hora de establecer las características de las participaciones preferentes aludidas en el fundamento jurídico quinto de esta resolución, consta que se les explicara a los actores, a pesar de tener que gozar de la mayor protección o de la protección máxima, por su condición de clientes minoristas; y desde luego no tendrían por qué haberla dada por supuesta, ante los escasos o nulos conocimientos de los mercados financieros o de los productos financieros complejos adquiridos y que se les habría de suponer, ante la falta de prueba de lo contrario por parte de la demandada.

Insiste en el escrito de recurso que dio puntual y suficiente información del producto a los actores, como se evidenciaba de la documental aportada antes referida, así como de los documentos 8.1, 8.2 y 14 de la contestación a la demanda; pero esta Sala no comparte tal conclusión. Se trataba de unos resúmenes de la emisión de participaciones preferentes serie II que adquirieron, en los que se suponía - y así lo sostiene la demandada, - que se describía tal producto, y se especificaban con claridad sus características y riesgos.

Pues bien, puede que los actores suscribieran tales documentos; pero en ellos no se les alertaba sobre todos los peligros o riesgos que entrañaba la compra o suscripción de acciones preferentes de Caja Madrid, y como eran los puestos anteriormente de manifiesto.

Se dirá que no constituye un depósito bancario y que se trata de un producto complejo; pero aunque se alerte de la posible perpetuidad o de la no percepción de remuneraciones, no se da toda la información precisa para comprender o llegar a ser consciente de los reales riesgos que se asumen. Se hablará de que el pago de la remuneración estará condicionado a la obtención de 'Beneficio Distribuible (tal y como este termino se define en el apartado III.4.9.1 de la Nota de Valores)', pero en ningún lugar aparece reflejado en qué consiste, cómo se calcula, o de qué variables dependería. Además, al apuntar a continuación cuál fue ese Beneficio Distribuible en los últimos tres ejercicios, se estaba dando la impresión de que siempre se podría obtener, y lo que no consta tuviere que ocurrir. Tampoco se alertaba, aclaraba o especificaba, que esa percepción de remuneraciones, no sólo podría verse frustrada por indicación del Banco de España y como consecuencia de la situación financiera y de solvencia de la entidad de crédito emisora o matriz, o la de su grupo o subgrupo consolidable, sino por la propia decisión discrecionaldel consejo de administración, u órgano equivalente, de esa entidad de crédito emisora o matriz, y cuando lo considerare necesario, durante un período ilimitado, y sin efecto acumulativo. Evidentemente, el riesgo de la operación no sólo estriba en poder perder parte o la totalidad de la inversión, sino que también dependerá de lo segura o incierta que resulte. Y si una de las razones fundamentales por las que cualquier inversor decide colocar su dinero en un determinado producto es la rentabilidad que espera conseguir, es lógico que cualquier ocultación de información o la no aportación de todos los datos suficientes como para calibrar la bondad o no de esa inversión, viciará la formación del consentimiento. Obviamente, ello sólo podrá ser imputado al responsable de esa omisión, y por afectar a uno de los elementos esenciales del contrato, implicará su nulidad.

Ciertamente en esos documentos se habla del riesgo de absorción de pérdidas, de manera que en caso de insuficiencia patrimonial del emisor o del garante, se podría liquidar la emisión por un valor inferior al nominal; pero no consta que se describiera o se explicara en qué tipo de escenario podría ocurrir tal circunstancia. Por otro lado, al darse las principales magnitudes del garante y los balances de situación consolidados hasta marzo de 2.009, la posibilidad de que Caja Madrid o la garante entraran en una situación financiera delicada, ni siquiera podría vislumbrarse, sino que se daba una impresión de que nunca podría suceder lo que finalmente acaeció.

Tampoco se duda que en el referido documento se expresara que los valores eran perpetuos; pero a continuación se aclaró que no obstante lo anterior, transcurridos 5 años desde la fecha del desembolso, 'el Emisor podrá, en cualquier momento, amortizar total o parcialmente' las participaciones preferentes, con lo que ese supuesto riesgo quedaba más que amortiguado; al menos es lo que se transmitía, aclarándose que en ese caso 'el inversor recibirá el precio de amortización que consistirá en su valor nominal más, en su caso, un importe igual a la remuneración devengada y no satisfecha hasta la fecha establecida para la amortización'.

También se hablaba del riesgo de mercado, que las participaciones preferentes eran valores con un riesgo elevado que podían generar pérdidas en el nominal invertido, y que no era posible que el inversor pudiera venderlas con carácter inmediato; pero lo cierto es que no consta que se explicara suficientemente que el no reparto de rendimientos - y lo que podría ser decisión discrecional del emisor, - podría implicar una dificultad añadida, o más bien decisiva.

A las mismas conclusiones hay que llegar ante los documentos nº 7.1, 7.2 y 13 de la contestación a la demanda, y a pesar de que también hubieren sido suscritos por los actores, por ser en definitiva un extracto o resumen muy simplificado de los anteriores. No son más que documentos estereotipados, o modelos genéricos no adaptados a las circunstancias concretas de cada cliente y operación, que por sus vaguedades, y a la vista del resultado de los interrogatorios practicados y de las reflexiones apuntadas, no puede sino concluirse que no son suficientes como para evidenciar o demostrar que los actores eran plenamente conscientes y conocedores del alcance y de los riesgos de las operaciones de compra suscritas, ante la sesgada e incompleta información recibida. El lenguaje utilizado en su redacción no será especialmente complejo; pero sí los conceptos manejados, y más para personas sin conocimientos financieros acreditados. No se especifican los distintos escenarios posibles ni las circunstancias de las que podrían depender la evolución y el funcionamiento o el resultado del producto financiero adquirido con lo que resulta de la mera literalidad de tales documentos, por lo que no se puede concluir que la información dada fuera veraz y clara. Su firma por los actores, como se dijo también respecto del test de conveniencia, no pasó de ser más que un mero trámite necesario para que se pudiera consumar la operación, pero absolutamente vacío de contenido y sin reflejar lo que aparentemente podría significar.

Como se expresa en la Sentencia de la Sección 13ª de la AP de Barcelona de 25 de julio de 2.014 , 'el hecho de haberse suministrado suficiente y adecuada información (hecho 'positivo'), debe ser acreditado por el profesional financiero, a quien corresponde la diligencia exigible a un 'empresario ordenado y representante leal' en defensa de los intereses de sus clientes ( STS 14.11.2005 ), máxime cuando aquél actúa de manera profesional y remunerada, gestionando intereses por cuenta de tercero, y en un marco sujeto a normas que regulan su actuación'.

Tampoco puede obviarse que las órdenes de compra suscritas carecen de toda referencia a la naturaleza y circunstancias del producto adquirido, o a su régimen jurídico y económico.

En definitiva, la información que consta se ofreciera a los actores sobre las características y riesgos del producto adquirido, fue absolutamente insuficiente y engañosa, hasta el punto de no poderse llegar a conocer, a través de la misma, su verdadera y real naturaleza, provocándose así la formación viciada de su consentimiento por dolo a la hora de suscribir las órdenes de compra de participaciones preferentes objeto del presente procedimiento, que por ser grave, afectar a los elementos esenciales de las operaciones concertadas, y ser sólo imputable a los comerciales que se las ofertaron indebidamente, deben considerarse nulas. No le cabe la más mínima duda a esta Sala que si los actores hubieren llegado a conocer, o se les hubiere explicado con detalle y exactitud, el producto que le ofrecieron, no lo habrían adquirido; y que sólo pudo ocurrir, si se les transmitía una sensación de seguridad en la operación, que no era tal; o si no se les alertaba de todos los riesgos que conllevaba, siendo evidentemente conscientes de ello los comerciales que negociaron las operaciones con aquéllos, habida cuenta el perfil de ahorradores que en definitiva presentaban. Y todo ello de conformidad con lo previsto en los arts. 1.269 y 1.270 del CC .

SEXTO:De conformidad con lo establecido en el art. 398 de la LEC , la recurrente deberá satisfacer las costas causadas con motivo del recurso.

SÉPTIMO: De conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial aprobada por la Ley Orgánica 1/09 de 3 de noviembre, procede acordar la pérdida del depósito constituido por el recurrente, al que el Juzgado de Primera Instancia dará el destino legal correspondiente.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación formulado por la representación procesal de BANKIA, S.A. contra la Sentencia de fecha 28 de octubre de 2.013 dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 53 de Madrid en el Juicio Ordinario nº 1.913/12, condenando expresamente a la recurrente al pago de las costas causadas, con pérdida del depósito constituido.

MODO DE IMPUGNACION:Se hace saber a las partes que frente a la presente resolución cabe interponer Recurso de Casación y/o Extraordinario por Infracción Procesal, en los supuestos previstos en los artículos 477 y 468 respectivamente de la LEC en relación con la Disposición Final 16º de la misma Ley , a interponer en el plazo de VEINTE DÍAS ante este mismo órgano jurisdiccional. Haciéndose saber a las partes que al tiempo de la interposición de los mismos, deberán acreditar haber constituido el depósito que, por importe de 50 euros, previene la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., establecida por la Ley Orgánica 1/09, de 3 de noviembre, sin cuyo requisito el recurso de que se trate no será admitido a trámite, excepto en los supuestos de reconocimiento expreso de exención por tener reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita. (Caso de interponerse ambos recursos deberá efectuarse un depósito de 50 euros por cada uno de ellos).

Dicho depósito habrá de constituirse en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección abierta con el nº 2838 en la sucursal 1036 de Banesto sita en la calle Ferraz nº 41 de Madrid.

Asimismo se deberá aportar debidamente diligenciado el modelo 696 relativo a la tasa judicial correspondiente a los recursos de que se trate, en los casos en que proceda.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe.