Sentencia Civil Nº 522/2007, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 4, Rec 152/2007 de 11 de Octubre de 2007

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN CUARTA

ROLLO Nº 152-2007

MENOR CUANTÍA nº 9-2000

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 6 de BADALONA

S E N T E N C I A N ú m. 522/07

Ilmos. Sres.

D. VICENTE CONCA PÉREZ

Dª. AMPARO RIERA FIOL

Dª. MERCEDES HERNÁNDEZ RUIZ OLALDE

En la ciudad de Barcelona, a once de octubre de dos mil siete.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Menor Cuantía nº 9-2000, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Badalona, a instancia de Dª. Yolanda ( presidenta de la comunidad de propietarios c/ DIRECCION000 NUM000 - NUM001 escalera B, contra Dª. María Rosario como Presidenta de la SUBC. esc. A calle DIRECCION001 NUM002 - NUM003 de Badalona, representada por el Procurador D. Carlos Badia y dirigido por el Letrado D. Miguel Angel García Llop, France Telecom España S.A. representado por la Procuradora Dª. Mª José Blanchar y dirigido por el Letrado D. Ignacio Elorza; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por todas las partes contra la Sentencia dictada en los mismos el día 4 de septiembre de 2006, por el Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que desestimando la demanda formulada por Procuradora de los Tribunales Dª. Montserrat Salgado Lafont, en nombre y representación de Comunidad de Propietarios de la escalera B del inmueble sito en c/ DIRECCION000 nº NUM000 - NUM001 y DIRECCION001 nº NUM002 - NUM003 contra la Comunidad de Propietarios de la escalera A, representada por el Procurador D. Carlos Badia Martínez y contra la entidad "Retevisión Móvil S.A.", representada por el Procurador D. Josep Mª Creus Santacreu debo absolver a los demandados de todos los pronunciamientos deducidos en su contra declarando la validez y eficacia del contrato de cesión o arrendamiento otorgado entre las codemandadas, sin expreso pronunciamiento en materia de costas procesales."

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación todas las partes mediante sus escrito motivado, dándose traslado a la contraria que oponiéndose subcomunidad de propietarios de c/ DIRECCION001 , NUM002 - NUM003 de Badalona por escrito de 1 de diciembre de 2006, también se opuso la Comunidad DIRECCION000 NUM000 - NUM001 de Badalona por escrito de 11 de diciembre de 2006 y también France Telecom España S.A. por escrito de 18 de diciembre de 2006; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 18 de septiembre de 2007.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. MERCEDES HERNÁNDEZ RUIZ OLALDE.

Se aceptan los Fundamentos de Derecho de la sentencia apelada, en tanto no se opongan a los stes

Fundamentos

PRIMERO: La sentencia que puso fin al procedimiento, establece que el inmueble, en el que la subcomunidad demandada ha instalado la estación base de telefonía móvil, constituye una única finca registral constituida en régimen de Propiedad Horizontal, con dos cajas de escalera, A y B, compuesta de 66 entidades independientes que suma el 100% de los coeficientes de participación; que formalmente no se ha constituido una única comunidad sino que vienen funcionando de facto tres subcomunidades, con sus propios libros de actas, órganos de representación y gestión y asumiendo , en exclusiva, los gastos generados por el mantenimiento de los elementos o espacio físico que comprende cada una de las unidades, añade 1º) que el terrado es elemento común, 2º que desde el comienzo, hace más de 20 años, el uso y disfrute se ha distribuido por iguales partes entre ambas subcomunidades mediante la división física , por medio de un muro divisorio, y que ello es así , por el propio reconocimiento en el interrogatorio del Presidente de la Subcomunidad B, estando autorizado por el Título Constitutivo, al señalar que quienes tengan la utilización exclusiva de un elemento común, satisfarán de modo exclusivo los gastos ordinarios y aun los extraordinarios cuando provengan de su culpa o negligencia 3º que cada subcomunidad ha venido sufragando , soportando y financiando de manera autónoma, separada y en exclusiva, los elementos integrantes de su respectiva escalera, si bien el mantenimiento de elementos comunes que trascienden por afectar de una u otra manera al conjunto de la edificación ( rehabilitación de fachada, desprendimiento de cornisas, limpieza de barandillas, balcones y patio de luces, reparación tabique pluvial), ha sido objeto de gestión común, nombrando a una persona, en este caso la Presidenta de una de las subcomunidades, representante de la total comunidad , en sus relaciones con terceros.4º) que por ello , frente a terceros, sólo existe una única Comunidad y 5º) que la instalación no contó con autorización , ni conocimiento de la subcomunidad B..

Con tal base fáctica y tras establecer que no se da prescripción adquisitiva alguna, por no haber transcurrido treinta años y por no poseer en concepto de dueño, y tras analizar el contenido de los artcs 7 , 9a, 9g y 17 de la L.P.Horizontal, entiende que al tener cada subcomunidad su ámbito de gestión y administración sobre elementos comunes a cuyo uso no tienen acceso el resto de los copropietarios de la comunidad general, dentro de la gestión autónoma, concluye se encuentra el acto de contratar con la entidad prestadora de los servicios de telecomunicación, la cesión onerosa de la parte de terrado que corresponde por uso y delimitación física a la subcomunidad y que los que necesitarían contar con la voluntad común de todos serían aquellos que bien entrañan una mutación jco-real que puedan alterar los índices de participación, cercenar o limitar los derechos de los propietarios , producir una alteración grave del título constitutivo, o bien que afecten a elementos arquitectónicos, instalaciones, conducciones o servicios compartidos por ambas comunidades. No hace imposición de costas.

Frente a la misma se interpone recurso por las demandadas, en el extremo referido a las costas, pidiendo su imposición a la demandante, y también por la actora , en el que, en síntesis , alega: A) que existía error en la valoración de la prueba, ya que aceptaba los hechos probados del fundamento segundo, conforme a su escrito de conclusiones de 26 de julio de 2005, pero matizando 1) que siempre ha existido voluntad de ambas subcomunidades de actuar en común; que la gestión interna sólo es para gastos menores y ordinarios, pero no para los intereses comunitarios que exceden y sobrepasan el propio y exclusivo de cada escalera, que serían los extraordinarios, 2) que no se había probado que la parte del terrado donde se ha instalado la torreta se halle arquitectónicamente situada exclusivamente sobre la parte de edificación correspondiente a la escalera A, y · ) que no hay constancia con trascendencia externa de la conciencia de ambas comunidades de ostentar un derecho o facultad de gestión y administración exclusiva sobre sus respectivas vidas comunitarias y sus elementos comunes. B) considera que se han infringido respecto a la reposición de la cubierta a su estado primitivo, los artcs 396 del Código Civil y 17 de la LPH y por inaplicación , el 12 y 3.2 , resaltando que el terrado es elemento común por ser la cubierta del edificio, y que también lo es el vuelo del mismo, y en cuanto a la acción de nulidad, por infracción de los artcs 396, 397, 398 y 1548 del Código Civil.

Debe señalarse que, ya de antemano, estas matizaciones se reflejan en aquellos hechos que se dan por probados y sobre los que , en realidad, no existía controversia, dado el contenido de la prueba documental, y así la naturaleza de elemento común de la cubierta, la existencia de una única finca registral, su funcionamiento en subcomunidades, y el pago y toma de determinados acuerdos con participación conjunta de ambas partes litigiosas, en concreto para los asuntos que la propia sentencia confirma, por lo que, es claro, que para los mismos y de cara a terceros, como fueron organismos públicos y distintos profesionales han funcionado como una única comunidad, si quiera en gastos menores , cada una corre con los propios, y actúan separado. Ello esta en consonancia con el propio título, pues los comuneros que disfrutan de modo exclusivo de un elemento común, sólo abonan del mismo los gastos ordinarios, y en principio, no los extraordinarios. Respecto a la ubicación y si bien es cierto que en las actuaciones no existe claridad en la documentación de la ubicación exacta, y también discrepaban las partes del papel del muro existente en la cubierta, lo que no hay tampoco cuestión es que se halla en la misma, y que , en todo caso, la antena afecta al vuelo del edificio, por lo que la cuestión era determinar ,si dadas estas circunstancias tenía que contarse o no con todos los comuneros y en concreto con el bloque B del que se prescindió.

SEGUNDO: Y la Sala entiende que dada la condición de elemento común general de las azoteas, en modo alguno puede reconocerse a la codemandada un derecho exclusivo de disfrutar de dicho elemento, en el sentido jurídico del término, es decir para obtención de frutos como las rentas derivadas del arrendamiento. Ese derecho sólo es posible cederlo con autorización de los miembros de la mancomunidad, como titulares del dominio pleno que en conjunto detentan sobre lo cedido, y dentro de las facultades de administración que por tal motivo les corresponde. A ello se añade la afectación a otro elemento común general tan claro como el anterior, como es el vuelo, pues la antena de telefonía instalada invade de manera notable y evidente ese espacio común. Por tanto, asiste la razón a la parte recurrente actora, cuando niega que la contraria sea receptora de un derecho de disfrute unilateral y exclusivo que le permita arrendar los bienes de todos en provecho propio, siendo incuestionable la existencia de acto de disposición y alteración. Y este es el sentir de las distintas Audiencias : así SS Audiencia de Alicante de 14 de Septiembre de 2001, Baleares 17 de Junio de 2002, Valencia 7 de octubre de 2002, Tarragona 4 de Diciembre de 2003, Madrid 27 de Marzo de 2006 o de esta misma Audiencia de 7 de Noviembre de 2002 . A lo anterior no puede ser óbice que en otras cuestiones hayan actuado independientemente, pues como enseña el T.S, STS de fecha 16 de noviembre de 2004 EDJ 2004/174135 , la mera tolerancia no lleva implícita la modificación del Título Constitutivo, al que habrá que estar en tanto no se modifique en debida forma, y tampoco se daría la doctrina de los actos propios, pues, como antes se ha indicado, la documental lo que revela es que, precisamente en el mantenimiento y reparación de elementos comunes, se actúa de consuno, y sólo en las cuestiones ordinarias toma cada una sus decisiones, entre las que no puede considerarse la instalación de la antena, máxime con la sensibilidad social que existe en cuando a las hipotéticas afectaciones que pueden producir, por todo lo cual la sentencia ha de revocarse.

TERCERO: Las costas de la 1ª Instancia han de ser impuestas a las demandadas, sin que se efectúe expresa imposición de las del recurso.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación

Fallo

Que estimando el recurso interpuesto por la representación procesal de la parte actora y desestimando el interpuesto por las demandadas, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 6 de Barcelona, en las actuaciones de que dimana el presente Rollo, menor cuantía 9/2000, DEBEMOS REVOCAR y REVOCAMOS dicha resolución, y en su consecuencia con estimación íntegra de la demanda, declaramos nulo el acuerdo por el que la Comunidad de Propietarios de la C/ DIRECCION001 nºs NUM002 - NUM003 , con frente asimismo en C/ DIRECCION000 nºs NUM000 - NUM001 , escalera A , autorizó a France Telecom. España S.A, la instalación de la antena y obras objeto del presente juicio, así como cuantos actos, autorizaciones y contratos pudieran derivarse de él, condenando conjunta y solidariamente a los demandados a retirar la antena y obras objeto del presente juicio, junto con sus accesorios e instalaciones, de la terraza del Edificio descrito, dejándola libre y expedita, en la situación que se encontraba antes de la instalación, condenando a los demandados al pago de las costas procesales de la primera instancia, y sin efectuar pronunciamiento condenatorio respecto a las costas de esta alzada.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.