Sentencia Civil Nº 522/2015, Audiencia Provincial de Jaen, Sección 1, Rec 672/2015 de 22 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 522

ILTMOS. SRES.

PRESIDENTA

Dª. Elena Arias Salgado Robsy

MAGISTRADOS .

D. Rafael Morales Ortega

D. Saturnino Regidor Martínez

En la ciudad de Jaén, a veintitrés de noviembre de dos mil quince

Vistos en grado de apelación, por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial los autos de Modificación Medidas seguidos en primera instancia con el nº 1460 del año 2014, por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Jaén, rollo de apelación de esta Audiencia nº 672 del año 2.015,a instancia de Dª Isabel , representado en la instancia y en esta alzada por la Procuradora Dª Verónica del Balzo Castillo, y defendido por el Letrado D. Juan Carlos Macarrón Pascual; contra D. Hermenegildo , representado en la instancia y en esta alzada por la Procuradora Dª Mª Luisa Guzmán Herrera, y defendido por la Letrada Dª. María Bueno Baeza.

ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la Sentencia apelada, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Jaén con fecha 25 de Marzo de 2015 .

Antecedentes

PRIMERO.-Por dicho Juzgado y en la fecha indicada, se dictó sentencia que contiene el siguiente FALLO: ' Que estimando parcialmente la demanda presentada por Dª Isabel , contra D. Hermenegildo , debía estimar y estimo parcialmente la petición de modificación de medidas establecidas en su día en sentencia de divorcio, reconducida a mutuo acuerdo, autos nº 2021/2010, de este Juzgado de 1ª Instancia nº 6 y Familia de Jaén, y en concreto se acuerda el mantenimiento de todas las medidas establecidas en ella, con las siguientes modificaciones: para el cumplimiento por la madre de los periodos vacacionales de Navidad, Semana Santa y Verano, para la entrega y recogida de la menor, éstas se realizarán en la estación de AVE de Córdoba, desplazándose el padre, en su caso, a dicha localidad, desde Jaén, para entregar y recoger a la menor. En el resto de visitas de la madre con la menor, se estará a lo establecido en su día en la sentencia de divorcio. En cuanto al pago compartido de gastos de desplazamiento de la menor, atendiendo a la situación y capacidad económica de ambas partes, se ha de estar a lo que hasta ahora se venía asumiendo por las partes, sólo en el caso de los desplazamiento del padre con la menor, hasta la localidad de Córdoba, para cumplir con los periodos vacacionales, será éste el que asuma los gastos de desplazamiento; en el resto de periodos y visitas, los gastos propios y de la menor, de desplazamiento y estancia, serán asumidos por la Sra. Isabel ; Para todos estos periodos vacacionales, y régimen de visitas de fines de semana, se acuerda que la madre preavise fehacientemente y con la debida antelación al padre, al menos, de quince días, el cumplimiento exacto del periodo a disfrutar, o fin de semana, así como los horarios para la entrega y recogida de la menor, de tal forma que si no fuera así, se entenderá que decae en su derecho a cumplir tales visitas y estancias con la menor. En cuanto a las visitas intersemanales, miércoles, que en su día se establecieron en la sentencia de divorcio, se acuerda dejarlas sin efecto, dado su imposible cumplimiento, ante las circunstancias actuales concurrentes, siendo desestimadas el resto de pretensiones planteadas conforme se recoge en la fundamentación jurídica; todo ello sin hacer expresa imposición de costas.'

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia se interpuso por Isabel y Hermenegildo , en tiempo y forma, recursos de apelación, que fueron admitidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Jaén, presentando para ello escritos de alegaciones en el que basa sus recursos.

TERCERO.-Dado traslado a las demás partes del escrito de apelación, se presentaron escritos de oposición por el Ministerio Fiscal, y Isabel y Hermenegildo remitiéndose por el Juzgado las actuaciones a esta Audiencia, con emplazamiento de las partes; turnadas a esta Sección 1ª se formó el rollo correspondiente y personadas las partes quedó señalado para la deliberación, votación y fallo el día 19 de Noviembre de 2015 en que tuvo lugar, quedando las actuaciones sobre la mesa para dictar la resolución oportuna.

CUARTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las normas y formalidades legales.

Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Rafael Morales Ortega.

ACEPTANDO los fundamentos de derecho de la resolución impugnada, en lo que no se opongan a los que a continuación se exponen.

Fundamentos

Primero.-La sentencia de instancia estima sólo parcialmente la modificación de las medidas adoptadas sentencia de divorcio de 23-4-12 , dictada en los autos de divorcio reconducidos a mutuo acuerdo nº 2021/10, concretamente en lo referente al traslado de la menor para el cumplimiento de los respectivos periodos vacacionales con la madre, acordando que sea el padre el que se desplace a la estación de AVE en Córdoba para entregarla y recogerla, asumiendo sólo dichos gastos y estableciendo a su vez un plazo de preaviso de quince días por la madre del periodo vacacional o para los fines de semana de visitas, así como de los horarios de entrega y recogida, suprimiendo finalmente las visitas intersemanales por su imposible cumplimiento aun sin solicitud de las partes sobre tal extremo.

Contra dichos pronunciamientos se alza la representación procesal de ambas partes interponiendo sendos recursos de apelación.

En primer lugar el demandado, impugna el pronunciamiento que lo obliga a desplazarse a Córdoba con la menor en periodos vacacionales, sobre la base de no concurrir una variación sustancial de las circunstancias iniciales tenidas en cuenta por los progenitores, al seguir en la misma situación de desempleo y ser voluntario el traslado de su residencia de la madre de Sevilla a Zaragoza sin que se justifique que se trate de un traslado estable o permanente, solicitando por ello se mantenga la entrega y recogida en la estación de Renfe de Jaén.

Por su parte, la representación de la actora, vuelve a reiterar la peticiones de modificación ya rechazadas en la instancia en lo concerniente a la libertad de viajar con la menor a su país de origen Bolivia para que pueda conocer a su familia materna, con la obligación de que se le proporcione la pertinente documentación a dicho fin, por tener aquella ya suficiente edad; el disfrute de las vacaciones estivales por periodos de treinta días a fin de que el viaje referido pudiera ser más satisfactorio para la menor y por ser menos costoso para los progenitores; que la entrega de la menor sea en la estación del AVE también para el disfrute de fines de semana, manifestando que beneficiaría a la menor al ser por su rapidez asumible por la misma el viaje a realizar; la libertad de horarios para comunicar con la hija y la proporción de dos teléfonos para ello por ser más beneficioso atendiendo a la mayor separación existente. Finalmente, solicita sea restablecidas las visitas intersemanales sobre la base de no constituir tal supresión petición alguna de las partes, o subsidiariamente, se fije igual plazo de preaviso para las vacaciones y fines de semana, para evitar posible perjuicios a la menor.

Segundo.-Centrado así el objeto de debate en esta alzada y para su resolución, hemos de partir aun a fuer de ser reiterativos con lo ya resaltado en la instancia, de que con carácter general según el criterio unánime de la denominada jurisprudencia menor de las Audiencias Provinciales, cabe la posibilidad de alterar las medidas fijadas con carácter firme en los procesos de nulidad, separación y divorcio, conforme a lo establecido en los arts. 90 , 91 , 92 y demás concordantes del Cc , siempre y cuando por quien la pretenda se acredite cumplidamente la concurrencia de una alteración sustancial y duradera de las circunstancias tenidas en cuenta para su adopción, pues si bien es cierto que aquellas sentencias producen excepción de cosa juzgada material, ello no significa que una vez adoptadas tales medidas, éstas se mantengan inalterables en el tiempo, sin tener en cuenta los distintos avatares por los que puede discurrir la fortuna y necesidades de los miembros de la unidad familiar y circunstancias de todo tipo que en ellos concurran.

Ahora bien, para estimar la concurrencia de alteración sustancial requerida 'ha de revestir una serie de requisitos, reiteradamente exigidos por la jurisprudencia: a) que sea verdaderamente trascendente, y no de escasa o relativa importancia; b) permanente o duradera y no coyuntural o transitoria; c) que no sea imputable a la simple voluntad de quien insta la revisión, ni preconstituida con finalidad de fraude; d) que sea posterior y no prevista por los cónyuges o el juzgador en el momento en que las medidas cuya revisión se insta fueron establecidas'.

Es por ello, se mantiene por tal doctrina, que una pretensión de tal clase se encuentra condicionada a la demostración, por quien demanda, de que la mentada alteración ha tenido lugar, es decir, que nuevas circunstancias han generado una variación contemplada en la procedente sentencia, ( SS AAPP Vizcaya 14-12-98 ; Ciudad Real, 9-3-98 , Alicante 17-9-98 , Madrid 2-10-98 , Barcelona 8-5 y 27-6-2000 , Huesca 23-2-2000 , La Coruña de 29-06-99 , Asturias de 27-7-04 , Barcelona de 8-7-04 , Córdoba de 19-5-04 , Santa Cruz de Tenerife de 3-6-10 , Navarra de 27-6-12 , Álava de 8-7-13 , Valencia de 23-10-13 y Cádiz de 28-10-13 ).

Tercero.-A la luz de la doctrina expuesta, habrá de convenirse y de hecho ello no resulta discutido, que las únicas circunstancias que han sufrido variación desde el dictado de la sentencia de divorcio, cuyas medidas consustanciales no se olvide fueron adoptadas por ambos cónyuges de consuno, son la mayor distancia a la que ha trasladado la madre no custodia su residencia, de Sevilla a Zaragoza y el crecimiento de Celestina , aunque la misma cuenta aun sólo cinco años de edad.

Así pues y partiendo de tales circunstancias, procederemos por su interrelación al estudio conjunto de las dos apelaciones formuladas y comenzando por la más amplia de la actora y concretamente por lo que a la impugnación de lo que viene en denominar cierre de fronteras, el motivo habrá de ser desestimado, pues el que la menor haya alcanzado los cinco años de edad y esté en disposición de viajar a Bolivia, país de origen de la madre para conocer a la familia materna, no empece para que tal decisión al referirse a una cuestión importante o transcendente respecto de la misma, para que manteniendo ambos progenitores según convenio la patria potestad conjunta, se requiera el consentimiento del padre para cada salida y en caso de discrepancia se solicite la pertinente autorización judicial, pero no de forma genérica e indiscriminada como aquí se insiste, sino puntualmente para cada salida que pudiera efectuarse, ya que de otra forma se estaría sustrayendo a la voluntad de uno de los progenitores de cualquier toma de decisión en contra de lo dispuesto en los arts. 154 y 156 Cc , en tanto que no es una cuestión doméstica y ordinaria conforme a los usos sociales que además vienen encomendada al progenitor custodio, ni menos aun de urgente necesidad y por ello precisamente los progenitores así lo especificaron en los dos últimos párrafos del apartado III B del convenio respecto de otras cuestiones como la salud, residencia, ámbito escolar, etc., y concretamente resaltaron que 'La Sra. Isabel se compromete a no sacar a la menor fuera del territorio nacional español sin el consentimiento expreso del Sr. Hermenegildo en ninguno de los periodos vacacionales a que tiene derecho'.

En el mismo sentido se pronuncian la SAP de Valencia, Secc. 10ª de 5-6-13 , SAP de Madrid, Secc. 24 de 28-11-12 o la SAP de Almería, Secc. 2ª de 14-9-12 , resaltando esta última por lo que ahora interesa que 'Tal medida se muestra acertada en cuanto prudente y aseguradora de la patria potestad compartida que se establece en la indicada resolución por parte de ambos progenitores, habida cuenta la protección de que debe ser objeto el menor, cuya seguridad ha de ser finalidad primera dada su especial protección. Lógicamente si la oposición del padre se mostrara contraria a los intereses del menor, la madre siempre tiene la posibilidad de acudir al órgano judicial en solicitud de tal autorización, que sería concedida si procediese a criterio de la juzgadora 'a quo', quien valorará y ponderará en ese momento todas las circunstancias concurrentes, entre ellas la conducta seguida por la madre y el riesgo que pudiera representar la salida de España del menor en cuanto a su regreso...'.

Igualmente y rechazado el motivo anterior, la misma suerte habría de seguir la petición de disfrute continuado durante todo el mes de las vacaciones estivales correspondientes a la apelante, pues al margen de que para el viaje a Bolivia se estima prudencialmente suficiente los quince días que los cónyuges acordaron se alternaran, consideramos totalmente acertados los razonamientos combatidos, en cuanto que si atendemos a la escasa edad de la Celestina y a que ya de por sí por la legítima decisión de la madre el régimen de visitas establecido se ha visto mermado por las dificultades que representan una mayor distancia entre residencias como la propia recurrente admitió al reconocer que las visitas se efectuaban una ves al mes, comunicando muchas veces su imposibilidad bien por carta -doc. nº 4 demanda- o por guasap, habiendo sido incluso denunciada tres veces por no venir -12:11-, lo beneficioso para la pequeña, único criterio que habrá de prevalecer, es un contacto más continuado con los progenitores, no siendo conveniente además atendidas las circunstancias expuestas, una separación tan prolongada de la figura paterna y entorno en el habitualmente se desenvuelve.

Igualmente de ajustada a derecho y circunstancias concurrentes se estima la decisión que se adopta respecto de los traslados y entregas y recogidas de la menor para el disfrute con la madre de las visitas de fines de semana y periodos vacacionales. Al respecto y saliendo al paso de lo alegado en su impugnación por el demandado, además de que el incremento de la distancia de residencia de la madre se estima lo suficientemente significativo, habrá de entender que dicho traslado de residencia sí tiene una cierta vocación de permanencia si atendemos a que la Sra. Isabel figura empadronada en Zaragoza desde el 30-10-13, sin que se pueda pretender que dicho traslado para vivir con su actual pareja y rehacer su vida, se le haya de atribuir la voluntariedad que excluya una modificación necesaria para un mejor cumplimiento del régimen de visitas en función de las nuevas circunstancias.

Por otro lado, es cierto que el padre permanece en situación de desempleo aunque como se admite en el escrito de recurso realiza algunos trabajos esporádicos, pero no lo es menos que el continuar la madre recogiendo y reintegrando a la menor en Jaén en todos los supuestos supondría una medida excesivamente gravosa que podía hacer peligrar el mantenimiento de contactos madre e hija, no ya por asumir los gastos de casi setecientos kilómetros a recorrer en cada caso, sino por la lentitud de los medios que comunican Zaragoza-Jaén.

Se da cumplimiento así en mejor medida a la doctrina sentada en la STS de 26-5-14 citada por la actora en su oposición a la apelación contraria, en orden al reparto equitativo de cargas y a la ponderación de circunstancias concurrentes en supuestos como el presente de desplazamientos de larga distancia, de forma que ambos progenitores sufraguen los costes de traslado de forma equilibrada y proporcionada a su capacidad económica, teniéndose en cuenta sus circunstancias personales, familiares, disponibilidad, flexibilidad del horario laboral, etc., pues aun siendo inferencia clara de las facturas de transporte, hospedería y demás que se aportan con la demanda que la apelante tiene mayores posibilidades económicas que el padre de la menor, ello no implica que haya de soportar en la totalidad los gastos que el régimen de visitas comporta, y aunque así lo acordaron en su día, no se olvide que la distancia entre residencias era un tercio de la actual, de modo que si la madre sigue asumiendo la mayor parte de esos gastos, el padre contribuya cuatro veces al año, que es lo que requieren los periodos vacacionales, en el trayecto de Jaén Córdoba, que además y con una normal coordinación procurará un mayor aprovechamiento del régimen de visitas entre madre e hija favoreciendo claramente el interés de ésta.

Se rechaza pues la apelación formulada por el demandado en cuanto a que las entregas se sigan efectuando en Jaén, rechazándose igualmente la pretensión de se establezca para las visitas de fines de semana el mismo régimen de entrega y recogida en la Estación de AVE de Córdoba, fijado para las vacaciones, pues lo que la Juzgadora de instancia de forma razonable y compartimos por tanto su decisión, trata de evitar es que en tan cortos periodos de tiempo la menor esté realmente la mayor parte del tiempo viajando, pues no son dos horas cincuenta minutos como se pretende hacer ver, ya que habrá de añadirse la dos horas que supondría el viaje hasta dicha estación incluido el tiempo de anticipación suficiente a estar en la misma para garantizar el viaje, de modo que al margen de algún puente que permitiera que las visitas se desarrollaran en Zaragoza, lo menos perjudicial para la menor es que la madre se siga desplazando a Jaén.

En cuanto a las comunicaciones con la menor, la propia apelante admitió ya en el plenario que tenía los teléfonos del padre y abuelos con los que convivían, de modo que carece de rigor la insistencia en dicha petición, compartiendo esta Sala el criterio de instancia en cuanto a la necesidad de mantener un horario de comunicación telefónica madre hija a fin de preservar y respetar las rutinas y hábitos escolares, de aseo, descanso y otros esenciales para el normal desenvolvimiento de la vida de la menor, máxime cuando el establecido es flexible al fijar una hora de 15:00 a 16:00 horas y otra de 20:00 a 21:00, entendiendo además que se trata de mínimos, debiendo tener en cuenta el punto I del régimen de visitas en el que ambos litigantes acordaron que el padre debería facilitar la comunicación, tanto telefónicamente como presencial, siempre que sea posible, de modo que será la madurez de los padres por el bien de su propia hija, la que en cualquier caso habrá de cumplimentar esos mínimos que como garantía se establecieron.

Finalmente en cuanto a la impugnación por la supresión de la visita intersemanal, aun no careciendo de sentido la decisión adoptada, ni de corrección aun no mediando petición de parte, pues sabido es que se trata de cuestión que por afectar a menor, es de orden público y como recordábamos en sentencia de 23-1-14 , se trataría de medida que podría fijarse siempre de oficio en interés de aquella, según reiterada y pacífica doctrina ( STS 2-5-83 , STC 11-12-85 ), lo cierto es que en aras a facilitar la comunicación madre-hija, disminuida dicho sea de paso por decisión de la primera por las circunstancias que en ella concurren, entendemos que lejos de ser perjudicial para ella su mantenimiento pudiera resultar beneficioso, de modo que no existiendo más motivo que el riesgo de incumplimiento por la madre para justificar tal supresión, dicho obstáculo puede verse perfectamente salvado con la petición subsidiaria que se realiza de que en el caso de poder contactar un miércoles se exija el mismo plazo de preaviso que para el disfrute de los fines de semana, debiendo respetar la madre en cualquier caso las actividades extraescolares o de otra índole que para su mejor desarrollo tuviera la menor.

Se estima pues en el sentido expuesto el motivo último analizado y con él parcialmente la apelación interpuesta por la actora de esta litis.

Cuarto.-Dada la especialidad del procedimiento en el que nos encontramos y la naturaleza de orden público de las cuestiones en él discutidas, no procede hacer expresa declaración de las costas causadas en esta alzada.

Quinto.-Por aplicación de la Disposición Adicional Decimoquinta, apartado 9 de la L. O. P. J ., añadida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina Judicial, ante la confirmación de la resolución recurrida, se declara la pérdidadel depósito constituido por D. Hermenegildo para recurrir al que se dará el destino previsto en dicha Disposición, devolviendo el constituido por Dª Isabel .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación de Dª Isabel y desestimando el interpuesto por la representación de D. Hermenegildo contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº Seis y de Familia de Jaén, con fecha 25-3-15 , en autos de Juicio de Modificación de Medidas, seguidos en dicho Juzgado con el nº 1460 del año 2.014, debemos revocar la misma en el solo sentido de mantener las visitas intersemanales acordadas por las partes en convenio regulador en la tarde de los miércoles, con la misma obligación de preaviso por la madre que la establecida para visitas de fines de semana y vacaciones y mismos efectos de su incumplimiento, se ratifican el resto de los pronunciamientos, sin que proceda hacer expreso pronunciamiento en orden a las costas causadas en esta alzada, declarándose la del depósito constituido para recurrir por D. Hermenegildo , con devolución del constituido por Dª Isabel

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe Recurso de Casación, y, en su caso por infracción Procesal siempre que la cuantía exceda de 600.000 euros y si no excediere o el procedimiento se hubiese seguido por razón de la materia cuando la resolución del recurso presente interés casacional, tal como determina el artículo 477 de la L. E. Civil , en el primer caso; y en el segundo cuando concurran los requisitos del artículo 469 de la indicada Ley, ambos preceptos en relación con la disposición final 16 del repetido cuerpo legal.

El plazo para la interposición del recurso, que deberá hacerse mediante escrito presentado ante este Tribunal, es el de 20 días contados a partir del siguiente a su notificación.

Deberá acompañarse justificante de haber constituido el depósito para recurrir por la cantidad de 50 euros en uno y otro caso, que previene la Disposición Adicional 15 de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre , salvo los supuestos de exclusión previstos en la misma (Ministerio Fiscal, Estado, Comunidades Autónomas, Entidades Locales y Organismos Autónomos dependientes de todos ellos o beneficiarios de la Asistencia Jurídica Gratuita) y que deberá ingresarse en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección nº 2038 0000 12 0672 15.

Igualmente deberá adjuntarse el impreso de autoliquidación de la tasa que previene la Ley 10/12 de 20 de Noviembre y Orden que la desarrolla de 13 de Diciembre de 2012, modificada por Real Decreto Ley 1/2015, de 27 de febrero, siempre que se trate de personas jurídicas.

Comuníquese esta sentencia por medio de certificación al Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Jaén, con devolución de los autos originales para que lleve a cabo lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la dictó, estándose celebrando audiencia pública ordinaria en el día de su fecha, doy fe.