Sentencia Civil Nº 523/2007, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 4, Rec 57/2007 de 16 de Octubre de 2007

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN CUARTA

ROLLO Nº 57-2007

JUICIO ORDINARIO nº 223-2005

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 5 de RUBÍ

S E N T E N C I A N ú m. 523/2007

Ilmos. Sres.

D. VICENTE CONCA PÉREZ

Dª AMPARO RIERA FIOL

D. MERCEDES HERNÁNDEZ RUIZ OLALDE

En la ciudad de Barcelona, a dieciséis de octubre de dos mil siete.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio Ordinario nº 223-2005, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Rubí, a instancia de D. Lorenzo representado por el Procurador D. Carlos Arcas Hernández y dirigido por el Letrado D. Josep Egea, contra Dª. Carmen y D. Juan Antonio representados por la Procuradora Dª. Enriqueta Sánchez Vallecillos ; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 18 de abril de 2006, por la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: DISPONGO: ESTIMAR PARCIALMENTE la demanda de juicio ordinario promovida por Lorenzo CONTRA Juan Antonio y Carmen condenando a los expresados demandados a que paguen a la actora la suma de 41.052,68 euros, más intereses legales , y sin hacer expresa pronunciamiento en cuanto a las costas causadas."

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso por escrito de 13 de septiembre de 2006; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 4 de octubre de 2007.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. MERCEDES HERNÁNDEZ RUIZ OLALDE.

Se estiman los Fundamentos de Derecho de la sentencia apelada en tanto no se opongan a los stes

Fundamentos

PRIMERO: La sentencia que puso fin al procedimiento en la Instancia, estima parcialmente la demanda y condena a los demandados al pago de 41.052,68 ¿, sin efectuar imposición de costas, tras considerar que ligados por un contrato de arrendamiento de obra, valorada por el perito judicial en 153.572,80 euros ( abonados 117.127,30 euros), y concretados los defectos por el Arquitecto Sr Marcelino en 8.522,75 euros, eran de escasa entidad, por lo que debía rechazarse la excepción de contrato no cumplido, y que no se había ejercitado reconvención, en el fundamento cuarto establece que la cantidad total ascendía a 158.179,98 euros y que deducido lo entregado a cuenta, daba aquel saldo final de 41.052,68 euros. De dicha resolución discrepan los demandados a través del presente recurso , en el que alegan : que concurría la exceptio non rite adimpleti contractus, por la incorrecta ejecución de determinadas partidas de obra, sin que se pretendiera la resolución del contrato y sí tan solo la reducción del precio en relación a los defectos, que se concretaron en el informe que se aportó con carácter previo a la audiencia, y que había existido una doble repercusión del incremento del 3% pactado por las partes, porque ya estaba contemplado en el dictamen del SR Alexander , solicitando que la cantidad objeto de la condena se concretara en 27.922,75 euros. En la oposición al recurso, insistió la actora en que debía haberse formulado reconvención y que , como dijo la sentencia, en el acto del juicio el perito judicial expuso que no había adicionado el 3%.

SEGUNDO: Respecto a esta última cuestión , la referida al incremento del 3% sobre el presupuesto ( doc 4) que nadie cuestiona, y partiendo de la pericial judicial , como hace la sentencia, se observa con claridad que en el mismo ya se contemplaba, y la resolución al aplicar de nuevo aquel 3% incurriría en una duplicidad y así, en el resumen de obra ejecutada total ( presupuesto y partidas fuera de presupuesto), el perito establece que el presupuesto es de 103.518,57 €, adicionales 36.899,05, obtiene un total de 140.417,62 y a ello adiciona el 3% del acuerdo, sobre la primera cantidad , lo que arroja 3105,56 , que sumado al 7% de IVA, da el total de 153.572,80 €, luego es de esta cantidad de la que hay que partir y no de 158.179,98.€.

TERCERO: No se desconoce la diversidad de criterios que se siguen en los distintos órganos de las Audiencias, en orden a la necesidad o no de reconvención para la apreciación de la excepción de contrato no cumplido adecuadamente. A ello no parece fuera ajeno el propio T.Supremo , pues en su Ss de 27 de Marzo de 1991 parece exigirla..." la exceptio non adimpleti contractus, en su modalidad de cumplimiento defectuoso, exceptio non rite adimpleti contractus, recogida, entre otras muchas, en las sentencias de esa Sala Primera del Tribunal Supremo de 18 de abril de 1979, 14 de junio de 1980 y 13 de mayo de 1985 ". Los principios del respeto a la palabra dada y a la buena fe dieron lugar al nacimiento de dos acciones diferentes, una de contrato no cumplido, llamada non adimpleti contractus, y otra de contrato no cumplido adecuadamente en cantidad, calidad, manera o tiempo, denominada exceptio non rite adimpleti contractus, acciones no reguladas expresamente en nuestro ordenamiento jurídico pero cuya existencia está implícitamente admitida en diversos preceptos y han sido sancionados por la jurisprudencia; así, en cuanto a la primera, los arts. 1.466, 1.500 párrafo 2.º, 1.100 y 1.124 del Código Civil y las sentencias de 7 de octubre de 1985, 8 de junio de 1903, 9 de julio de 1904, 10 de abril de 1924, 1 de abril de 1925, 6 de noviembre de 1923 y 29 de diciembre de 1965 , y respecto a la segunda, los arts. 1.157, 1.100 apartado último, y 1.154. también del Código Civil (sentencia de 17 de abril de 1976 ); por otra parte, como dice la sentencia de 13 de mayo de 1985 , citada en el motivo, "el éxito de tal excepción de contrato no cumplido adecuadamente está condicionado a que el defecto o defectos de la obra sea de cierta importancia o trascendencia en relación con la finalidad perseguida y con la facilidad o dificultad de su subsanación, haciéndola impropia para satisfacer el interés del comitente, es claro que no puede ser alegada cuando lo mal realizado u omitido carezca de suficiente entidad en relación a lo bien ejecutado y el interés del comitente queda satisfecho con la obra entregada u ofrecida, de forma que las exigencias de la buena fe y el principio de conservación del contrato no autoricen el ejercicio de la acción resolutoria del art. 1.124 del citado texto sustantivo y sólo permitan la vía reparatoria, bien mediante la realización de las operaciones correctoras precisas, bien a través de la consiguiente reducción del precio -sentencias de 21 de noviembre de 1971, 17 de enero de 1975, de marzo y de 3 de octubre de 1979 -; no habiéndose ejercitado por los demandados acción reconvencional sino alegada exclusivamente la excepción de contrato no cumplido adecuadamente con la finalidad de retrasar el pago de la cantidad reclamada, es clara su improcedencia a tenor de la citada doctrina jurisprudencial, dada la finalidad meramente reparatoria, por cualquiera de los medios indicados, de la alegada excepción; en consecuencia procede desestimar el motivo."

En cambio, en la de 8 de Junio de 1996 expresó "es manifiesto que la sentencia que rechaza la compensación que resulta alegada en el relato de los hechos de la contestación a la demanda, única y exclusivamente por no haberla hecho valer explícitamente a través de la reconvención formal o de la correspondiente excepción explícita, está infringiendo aquella doctrina, tanto más si se tiene en cuenta que a diferencia del supuesto en que el crédito opuesto por el demandado es superior al del reclamado por el actor, en cuyo caso el exceso sólo puede hacerse valer por vía reconvencional que conduzca al correspondiente pronunciamiento de condena al demandante por tal plus crediticio, por el contrario, cuando el crédito cuya compensación se invoca, es igual o inferior, la posición procesal del demandado tiende única y exclusivamente a que el crédito del actor se declare extinguido total o parcialmente con la consiguiente absolución en todo o en parte, es decir, en este último supuesto no se pretende un pronunciamiento independiente con reflejo en la parte dispositiva de la sentencia que reconociendo el crédito del demandado lo compense judicialmente con el del actor, sino que lo mismo que ocurre cuando se excepciona el pago, se pretende que se razone la extinción del crédito del actor en la fundamentación jurídica y en el fallo se absuelva al demandado."

Entre las Audiencias sostienen la posibilidad, entre otras, las SS de .Pontevedra de 5 de octubre de 2006, Badajoz 4 de Julio de 2006, Ciudad Real de 9 de Febrero de 2006, Madrid de 9 de Julio d e2004, o Santa Cruz de 9 de Diciembre de 2003 .

Y la Sala ,en el caso concreto, estima pertinente adscribirse a estas últimas, y realizar la compensación del precio, con el importe de los desperfectos, ya que los mismos se detallaron ya en la contestación y se propuso y practicó prueba pericial al respecto, con detallada descripción de las patologías existentes y documentación fotográfica (folios 156 y stes) concretándolos en la suma de 8.527,75, por lo que en lugar de remitir a otro nuevo juicio, estamos ya en un ordinario, se resta de la reclamación, ya que ello no supone pronunciamiento independiente y sí tan solo una extinción parcial del crédito de la demandante.

CUARTO; Consecuencia de lo anterior es que la condena se concrete en 27.922,75 €, con estimación del recurso y sin que se efectúe expresa imposición de las costas de esta alzada.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D Carmen y D Juan Antonio , contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Rubí, en los autos de juicio ordinario 223- 2005, de fecha 18 de Abril de 2006, debemos confirmar dicha resolución, excepto en la cuantía de la condena que se concreta en 27.922,75 €, subsistiendo el resto de pronunciamientos y sin que se efectúe expresa imposición de las costas de esta alzada.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.