Sentencia Civil Nº 523/2009, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 538/2009 de 06 de Noviembre de 2009

Encabezamiento

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S E N T E N C I A nº: 523/09

Ilmos. Sres.

Presidente

D. CARLOS ERCILLA LABARTA

Magistrados

D. ANGEL L. SANABRIA PAREJO

D. RAMON ROMERO NAVARRO

JUZGADO: Sanlucar Bda nº 1

Juicio Divorcio nº 429/08

Rollo Apelación Civil nº: 538

Año: 2.009

En la ciudad de Cádiz a día 06 de noviembre de 2009.

Vistos en trámite de apelación por la Sección Quinta de esta Ilma. Audiencia Provincial de Cádiz los autos del Recurso de Apelación Civil de referencia del margen, seguidos por Juicio de Divorcio, en el que figura como parte apelante Dª Rafaela , y parte apelada D Juan Antonio habiendo intervenido también como parte apelada el Ministerio Fiscal; actuando como Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado DON CARLOS ERCILLA LABARTA.

Antecedentes

1º.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de los de Sanlucar de Bda, se dictó sentencia cuyo fallo literalmente trascrito dice: " Que estimando parcialmente la demanda presentada por Procurador de los Tribunales D Ignacio Farfante Martínez Pardo, en representación de Dª Rafaela quien comparece asistida del letrado Sra. Enríquez, contra D Juan Antonio representado por el Procurador Dª Mª Luisa Zarazaga Monge y asistida del letrado Sr Díez Guerrero; y también parcialmente la demanda reconvencional interpuesta de contrario, debo declarar y declaro disuelto por divorcio el matrimonio formado por los cónyuges citados, con todos los efectos inherentes a dicho pronunciamiento, y con la adopción de las siguientes medidas:

Se atribuye la guarda y custodia de los dos hijos menores del matrimonio a Dª Rafaela , ostentando tanto ella como D Juan Antonio su patria potestad.

Se atribuye a Dª Rafaela y a sus hijos el uso de la vivienda y ajuar familiar.

Se fija el siguiente régimen de visitas de D Juan Antonio para con sus hijos: a) los martes y jueves de cada semana de 18 a 20:30; b) los fines de semana alternos desde las 12 horas del sábado a las 20 horas del domingo; c) la mitad de las vacaciones escolares, correspondiendo el primer periodo a la madre los años pares y al padre los impares. Los niños deberán ser recogidos y reintegrados por su padre en el domicilio familiar.

Se fija como pensión de alimentos para los dos menores a cargo de su padre, la cantidad de 120 euros para cada uno, actualizable conforme al IPC, mas el 50% de los gastos extraordinarios de los menores, cantidades que deberán ser ingresadas en la cuenta que al efecto designe la madre durante los cinco primeros días de cada mes.

Una vez firme esta Sentencia líbrese testimonio de la misma y remítase al Registro Civil de Chipiona donde consta inscrito el matrimonio de los esposos cuya disolución se acuerda a fin de que por el Sr. Encargado se efectúen las anotaciones oportunas.

2º.- Contra la antedicha sentencia por la representación de Dª Rafaela se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que fue admitido a trámite por el Juez "a quo" remitiendo las actuaciones a esta Audiencia Provincial, dándose traslado del referido escrito de apelación a la parte contraria por término legal para que pudiera formular escrito de oposición o impugnación, el cual una vez presentado fue unido a autos.

3º.- Recibidos los autos en esta Sala, se formó el correspondiente rollo, turnándose la ponencia, y no habiéndose solicitado la práctica de prueba en esta segunda instancia, se hizo entrega al Iltmo. Sr. Ponente, para dictar la resolución procedente.

Fundamentos

1º.- Dos cuestiones se plantean en esta alzada, de una parte la contribución económica del padre en concepto de alimentos de los dos hijos comunes, y de otra la relativa a la contribución a las cargas del matrimonio. En relación al primero de los puntos impugnados, es conocido, conforme a lo dispuesto en los artículos 142,144,146, y 147 del Código Civil , que la cuantía de los alimentos tiene que ser proporcionada al caudal y medios de quién los da y a las necesidades de quién los recibe, normativa que no suscita ningún problema teórico de interpretación y alcance, solamente una cuestión de hecho consistente en determinar de una manera efectiva y real esa proporcionalidad con los medios de uno y las necesidades del otro (STS. de 14 de febrero de 1976 y 5 de noviembre de 1983 ); cuantía de la deuda alimenticia que será fijada según el prudente arbitrio del órgano de instancia y cuyo criterio solo puede evitarse cuando se demuestre que se desconocieron notoriamente las bases de proporcionalidad indicadas. En el presente supuesto y atendiendo a las percepciones del padre, quien aparece únicamente como perceptor de un subsidio de desempleo por importe de 421,79 ?, la fijación de una cantidad superior a la establecida en la sentencia de instancia (120 ? para cada hijo) resultaría plenamente injustificada, pues aun admitiendo que el mismo realice algún trabajo en economía sumergida, ni está acreditada la cuantía de sus posibles percepciones, ni tampoco, habida cuenta de su nivel de vida, deben ser minimamente cuantiosas, por lo que la fijación de las referidas cantidades deben entenderse como ajustadas a las posibilidades del obligado a la prestación de dichos alimentos.

2º.- Se plantea en autos por la apelante la obligación del esposo de contribuir al abono de unas ciertas cargas familiares entre las que incluye el abono de un préstamo personal contraído por ambos cónyuges, y el abono de un crédito hipotecario. En relación a este punto, la sentencia de instancia nada indica, ahora bien, en este punto se plantea la cuestión de si esas citadas deudas son o no cargas matrimoniales, y a este respecto la STS de 5-11-08 establece que "La hipoteca que grava el piso que constituye la vivienda familiar no debe ser considerada como carga del matrimonio, en el sentido que a esta expresión se reconoce en el art. 90D CC , porque se trata de una deuda de la sociedad de gananciales y por lo tanto, incluida en el art. 1362, 2ª Código Civil ", pudiendo indicar lo mismo en cuanto al préstamo personal, por lo que en principio las deudas existentes seguirán el régimen de asunción de las mismas propio del derecho civil, es decir según se hayan contraído, respondiendo la sociedad de gananciales como adquisición de bienes comunes mientras la misma dure, y, a partir de la sentencia de divorcio, pasarán a regirse por las normas de la comunidad ordinaria, por lo que si bien y en principio las responsabilidades son al 50%, en este procedimiento de divorcio la determinación de quien debe pagar los mismos excede del propio ámbito de este procedimiento, sin perjuicio de lo que resulte de la liquidación de la sociedad de gananciales, en la cual lógicamente se deberán compensar las cantidades que uno de los cónyuges haya abonado en demasía. Es cierto que esta Sala se ha pronunciado en algunas ocasiones acerca de dicha cuestión, ahora bien, ello ha sido en ciertas ocasiones puntuales, bien cuando ha existido acuerdo entre los cónyuges, bien cuando la adopción de tal medida se ha hecho necesaria para garantizar el derecho de vivienda de los hijos, y cuando las percepciones de los cónyuges eran tan dispares que un principio de justicia imponía a favor de los hijos la determinación de quien fuera el obligado al pago de las mismas. Ello no obstante, en el presente supuesto y de conformidad con la jurisprudencia citada, no procede hacer especial mención de esos abonos, sin perjuicio de que en la liquidación de la sociedad de gananciales se deban compensar las cantidades abonadas por uno u otro de los cónyuges, por todo lo cual es procedente la confirmación de la sentencia recurrida, y habida cuenta de las materias planteadas en esta alzada no hacer expresa imposición de las costas de esta alzada.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de Dª Rafaela contra la sentencia dictada por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de los de Sanlucar de Bda en los autos de que este rollo trae causa, debemos confirmar y confirmamos íntegramente la misma, todo ello sin hacer imposición de las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente a las partes en el domicilio indicado a efectos de notificaciones en esta Ciudad, conforme al artículo 248, nº 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y con certificación de la presente, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia para la ejecución de lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.