Sentencia Civil Nº 524/2011, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 4, Rec 358/2011 de 07 de Diciembre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

A CORUÑA

SENTENCIA: 00524/2011

MERCANTIL Nº 1

ROLLO 358/11

S E N T E N C I A

Nº 524/11

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION CUARTA

ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS:

JOSÉ LUIS SEOANE SPIEGELBERG

CARLOS FUENTES CANDELAS

ANTONIO MIGUEL FERNÁNDEZ MONTELLS Y FERNÁNDEZ

En A Coruña, a siete de diciembre de dos mil once.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 004, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los Autos de INCIDENTE CONCURSAL COMUN 0001144 /2009 , procedentes del XDO. DO MERCANTIL N. 1 de A CORUÑA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000358 /2011, en los que aparece como parte demandante-apelante, Sonsoles , Fausto , Herminio , representado en ambas instancias por el Procurador de los tribunales, Sr./a. ISABEL TEDÍN NO YA, y como parte demandada-apelada, "MARTINSA-FADESA, S.A.", representado en ambas instancias por el Procurador de los tribunales, Sr./a. JAVIER CARLOS SÁNCHEZ GARCÍA, asistido por el Letrado D. JULIO PERNAS RAMIREZ, y la ADMINISTRACION CONSURSAL, fax. 981-269380, sobre ACCION RESOLUTORIA POR INCUMPLIMIENTO DE CONTRATO DE COMPRAVENTA.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada, dictada por EL JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº 1 DE A CORUÑA de fecha 3-2-11. Su parte dispositiva literalmente dice: "Que debo desestimar y desestimo la demanda incidental promovida por DON Herminio , DON Fausto , y DOÑA Sonsoles representados por la procuradora DOÑA ISABEL TEDIN NOYA contra MARTINSA FADESA, S.A., representada por el Procurador DON JAVIER CARLOS SANCHEZ GARCIA y contra la administración concursal.

No hago especial imposición de costas de este incidente a ninguna de las partes".

SEGUNDO.- Contra la referida resolución por los demandados, se interpuso recurso de apelación para ante la Audiencia Provincial que les fue admitido, elevándose los autos a este Tribunal, pasando los autos a ponencia para resolución.

TERCERO.- Ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. ANTONIO MIGUEL FERNÁNDEZ MONTELLS Y FERNÁNDEZ.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos de la sentencia apelada

PRIMERO.- Contra la sentencia de primera instancia, desestimatoria de la demanda de incidente concursal planteada en el concurso de acreedores de Martinsa Fadesa, S.A. pretendiendo la resolución de dos contratos de compraventa de vivienda, con sus correspondientes anejos de plaza de garaje en la Promoción L,Hospitalet (Barcelona), Residencial DIRECCION000 , Torres NUM000 y NUM001 respectivamente, cuya voluntad resolutoria se manifestó después de la declaración del concurso por incumplimiento de la promotora-vendedora por falta de entrega de las viviendas en el plazo pactado, interpone recurso de apelación la representación procesal de la parte demandante, alegando errónea valoración de la prueba practicada e indebida aplicación de derecho, en apoyo del mismo se mantiene que el incumplimiento de la entidad mercantil en concurso fue posterior al auto que la declara en tal situación, siendo esencial el termino de entrega pactado para la entrega de las viviendas, y no estamos en presencia de un mero retraso para que .

SEGUNDO .- La base fáctica en la que se funda la demanda radica en que las partes litigantes están vinculadas por dos contratos de compraventa de viviendas futuras, sita en Urbanización antes referida de la localidad de L,Hospitalet de Llobregat (Barcelona), mediante sendos contratos formalizados en documentos privados de 28 de abril y 25 de mayo de 2006. Se pactó expresamente, en los referidos contratos, que estaba prevista la terminación y entrega aproximadamente treinta y seis meses después de la fecha de obtención de la licencia de edificación, que se obtuvo el día 20 de enero de 2006. Habiéndose presentado concurso de acreedores el 15 de julio de 2008, la declaración de concurso se llevó a efecto el 24 de julio de 2008. La presente demanda se presentó el día 9 de marzo de 2009, estando en ese momento muy avanzadas las obras de construcción, hasta el punto que se certifica el final de obra para la parcela NUM000 el día 3 de abril de 2009, y para la parcela NUM001 el día 5 de junio de 2009, solicitando la entidad promotora concursada licencia de primera ocupación los días 8 de abril y 4 de junio de 2009 respectivamente, las que fueron concedidas finalmente.

Como razonábamos en anteriores sentencias de problemática similar a la presente:

"La jurisprudencia "ha venido considerando que el mero retraso en el pago no siempre produce la frustración del fin práctico perseguido por el contrato, porque el retraso no puede equipararse en todos los casos a incumplimiento. Para que el retraso pueda considerarse como supuesto de incumplimiento se requiere que con él se frustre el fin del contrato, como se afirma en las sentencias de 9 marzo y 26 junio 1990 , entre otras" ( STS de 25/6/2009 ).

"De este modo resulta necesario examinar el valor del plazo en este tipo de contratos y si su inobservancia debe llevar indefectiblemente al incumplimiento definitivo del contrato. () Utilizando a estos efectos, como ya ha ocurrido en otras sentencias de esta Sala (SSTS de 10-10-2005 , 4-4-2006 , 20-7-2006 , 31-10-2006 , 22-12-2006 y 20-7-2007 ), el origen común de las reglas contenidas en el texto de los Principios del Derecho europeo de contratos (PECL) permite utilizarlos como texto interpretativo de las normas vigentes en esta materia en nuestro Código civil. Y a tal efecto es buena la referencia al Art. 8 :103 PECL, que contempla como supuestos de incumplimiento esencial, por una parte el caso en que la estricta observancia de la obligación forme parte de la esencia del contrato; el caso de que el incumplimiento prive sustancialmente a la parte perjudicada de aquello que tenía derecho a esperar de acuerdo con el contrato, y el caso del incumplimiento intencional que de razones a la parte interesada para creer que no puede confiar en el cumplimiento. En el recurso nos encontramos ante la segunda de las causas, puesto que, de acuerdo con la prueba realizada, debe concluirse que el incumplimiento del plazo establecido no priva sustancialmente a la parte perjudicada de obtener lo pactado" ( STS de 17/12/2008 ).

O como se razona en la STS de 4/6/2007 : "el mero retraso no es suficiente para la resolución, salvo en supuestos de especial relevancia del tiempo o del cumplimiento tempestivo de la prestación (término esencial, supuestos del art. 1100, II 2º ), como ya observaba la jurisprudencia de mitad del siglo pasado, cuando señalaba ( Sentencias de 5 de enero de 1935 , 28 de enero de 1944 , 12 de abril de 1945 , etc.), como ha puesto de relieve la doctrina, que el mero retraso "no siempre implica que se haya frustrado el fin práctico perseguido por el negocio, ni permite atribuir a la parte adversa un interés, jurídicamente protegible, en que se decrete la resolución". Esta posición se ha mantenido posteriormente, en Sentencias como las de 5 de julio de 1971 , 9 de junio de 1986 , 18 de mayo de 1988 , 22 de mayo de 1991 , 18 de noviembre de 1993 y se sostiene aún ( Sentencia de 20 de septiembre de 2000 , etc.). La situación de retraso en el cumplimiento puede dar lugar a la constitución en mora, cuando se dan los presupuestos que entre otros señala el artículo 1100 CC , con las consecuencias que indican preceptos como los artículos 1101, 1096, 1182, etc., del Código Civil , pero no necesariamente a la resolución, cuyo carácter de remedio excepcional, frente al principio de conservación del negocio, ha sido puesto de relieve por Sentencias como las de 8 de julio de 1954 , 25 de noviembre de 1983 , 22 de marzo de 1993 o 18 de noviembre de 1994 . De ahí que la jurisprudencia haya venido exigiendo, además haya cumplido quien promueve la resolución, las obligaciones que le correspondieran de una parte, que se aprecie en el acreedor que insta la resolución un "interés jurídicamente atendible" (). Y, por otra parte, que se trate de un incumplimiento de cierta entidad, que se ha caracterizado como "verdadero y propio" ( Sentencias 15 de noviembre de 1994 , 7 de marzo y 19 de junio de 1995 , entre muchas otras), "grave" ( Sentencias de 23 de enero y 10 de diciembre de 1996 , 30 de abril y 18 de noviembre de 1994 , etc.),"esencial" ( Sentencias de 26 de septiembre de 1994 , 26 de enero de 1996 , 6 de octubre de 1997 , 11 de abril de 2003 , etc.), a cuyo efecto se utilizan tópicos como los que caracterizan el incumplimiento resolutorio acudiendo a que tenga importancia y trascendencia para la economía de los interesados ( Sentencias de 25 de noviembre de 1983 , 19 de abril de 1989 , etc.) o entidad suficiente para impedir la satisfacción económica de las partes ( Sentencias 22 de marzo de 1985 , 24 de septiembre de 1986 , etc.), o bien genere la frustración del fin del contrato ( Sentencias de 23 de febrero de 1995 , 10 de mayo de 2000 , 25 de febrero , 11 de marzo y 15 de octubre de 2002 , entre las más recientes), que a veces se expresa con otras fórmulas, como la frustración de las legítimas expectativas o aspiraciones o la quiebra de la finalidad económica o frustración del fin práctico ( Sentencias 19 de noviembre de 1990 , 21 de febrero de 1991 , 15 de junio y 2 de octubre de 1995 ). Tales criterios para la determinación de la entidad o esencialidad del incumplimiento han sido resumidos por autorizada doctrina señalando varios parámetros, como la importancia para la economía de los interesados, la entidad del incumplimiento como obstáculo para impedir la satisfacción o para provocar la frustración, que ha de predicarse del fin o fin práctico del contrato, a lo que equivale la llamada "quiebra de la finalidad económica". Pero, en definitiva, ha de tratarse de un incumplimiento esencial, caracterizado por producir una insatisfacción de las expectativas o generar la frustración del fin "".

TERCERO .- En el presente al hallarnos ante la venta de una cosa futura con precio aplazado, que comienza a satisfacerse antes del cumplimiento de la prestación de entrega por el vendedor, la fijación del plazo en que la misma debe realizarse conforma una estipulación contractual básica, cuyo cumplimiento no puede quedar al arbitrio de la entidad demandada, en su condición de promotora, constructora, vendedora.

Es por ello, que se reflejó en el contrato suscrito una estipulación contractual, en la que se hacía constar que la terminación y entrega de la vivienda se haría aproximadamente treinta y seis meses después de la fecha de obtención de la licencia de edificación, que en el caso sería el 20 de enero de 2009.

La utilización del término "aproximadamente", implica que las partes no elevaron la observancia de dicho término a condición esencial del contrato, que, además, de haber sido así, suele acompañarse de la adición de una cláusula resolutoria expresa, que convierte en fundamental un pacto de tal naturaleza. Ahora bien, de ello no puede concluirse, racionalmente, que la obligación de entrega quede al arbitrio de la parte demandada (lo que además prohibe el art. 1256 del CC ), de manera tal que pueda hacer honor a tal compromiso convencional sin limitación temporal de clase alguna; pues la fijación de un plazo de tiempo, junto con el adverbio "aproximadamente", cuyo significado es cercano, que dista poco en el tiempo o en el espacio, de corta diferencia, no se concilia con una dilación excesiva en el cumplimiento del mismo. Sin que ello implique ni se permita atribuir a la vendedora la facultad de decidir el momento en que, ya sea según su conveniencia o ya sea según sus posibilidades de financiación de la obra, habrá de realizar la entrega, pues ello sería romper el equilibrio de las prestaciones, frustrar las expectativas contractuales de la actora y dejar el contrato al proscrito arbitrio de la parte vendedora.

O dicho de otra forma, la obligación de entrega no era esencial, en el plazo pactado; pero tampoco permite, atribuir a la vendedora la facultad de decidir el momento en que, ya sea según su conveniencia o ya sea según sus posibilidades de financiación de la obra, habrá de realizar la entrega, pues ello sería romper el equilibrio de las prestaciones, frustrar las expectativas contractuales de la actora y dejar el contrato al proscrito arbitrio de la parte vendedora recurrente. El simple retraso, la mera mora del vendedor, no alcanza relevancia resolutoria, salvo que sea de tan intensidad, dentro de la economía del contrato, que a la entidad demandante no se le pueda exigir, a través de un comportamiento civiliter, soportarlo. Y ello resulta así del análisis del contrato suscrito. Por último, únicamente indicar, que en todo caso el incumplimiento resolutorio ha de ser grave o esencial, caracterizado por producir una insatisfacción de las expectativas o generar la frustración del fin contractual.

Teniendo en consideración todo lo antes expuesto, ciertamente en el momento de la presentación de la demanda tal momento estaríamos en presencia de un mero retraso, dado que los contratos se conciertan entre las partes los días 28 de abril de 2006 y 25 de mayo de 2006, y según lo pactado, las obras deberían terminarse aproximadamente el 20 de enero de 2009, y efectivamente fueron concluidas en el mes de abril y junio de 2009, por lo que en ese momento, conforme a lo antes expuesto, no cabría la resolución contractual por incumplimiento del plazo de entrega de la vivienda objeto del contrato por la parte vendedora, y fueron definitivamente concedidas las licencias de primera ocupación correspondientes, obviamente por considerar el Ayuntamiento que lo efectivamente ejecutado era conforme a la licencia inicial y a la legislación urbanística, siendo susceptibles de entrega a los compradores.

CUARTO .- Pese a la desestimación del recurso, en cuanto a las costas originadas en esta alzada, del mismo modo que ya hizo el Juzgador de primera instancia, ante las serías dudas existentes sobre la cuestión jurídica planteada, no hacemos expresa imposición, con opiniones discrepantes en la doctrina y en los tribunales, a falta de unificación por el Tribunal Supremo, aunque con pérdida del depósito para recurrir (D.A.15ª LOPJ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey y por la autoridad concedida por el Pueblo Español.

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de A Coruña con fecha 3 de febrero de 2011 , que confirmamos íntegramente, sin hacer expreso pronunciamiento condenatorio de las costas procesales originadas en esta alzada.

Se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir, y dése su destino legal.

Esta sentencia no es firme en Derecho y contra la misma cabe recurso de casación ante la Sala 1ª de nuestro Alto Tribunal por razón de interés casacional y, en su caso, recurso extraordinario por infracción procesal, siempre que concurran los presupuestos legales para su admisión, a interponer ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde su notificación.

Así, por esta nuestra sentencia de la que se llevará certificación al rollo de Sala lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior resolución por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo Secretario certifico.