Sentencia Civil Nº 526/2010, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 782/2009 de 21 de Septiembre de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DIECIOCHO

Rollo nº 782/2009

JUICIO ORDINARIO nº 254/2007

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA nº 4 de MATARO

S E N T E N C I A núm. 526/2010

Ilmos/as Sr/Sras.

Dª MARGARITA NOBLEJAS NEGRILLO

Dª Mª DOLORS VIÑAS MAESTRE

Dª MARIA JOSÉ PEREZ TORMO

D. LUIS FRANCISCO CARRILLO POZO

En Barcelona a veintiuno de Septiembre de dos mil diez.

Antecedentes

PRIMERO: Por el Juzgado de primera instancia número 4 de Mataró se dictó sentencia de 7 de mayo de 2009 cuya parte dispositiva literalmente copiada dice así: «Que estimando la demanda interpuesta por el procurador Joan Manuel Fábregas Agustí, en nombre y representación de Nuria , contra Socorro y Constantino , representado por el procurador Consuelo Navarro Gesa y habiendo sido parte el ministerio fiscal, debo acordar y acuerdo privar a los demandados de la patria optestad spbre su hija menor de edad Asunción , de ocho años de edad, quien quedará sometida a la tutela de su abuela materna doña Nuria .

En cuanto al régimen de visitas, comunicación y estancias de los demandados y su hija, al estar aquéllos privados de libertad, comunicarán con su hija a través del sistema penitenciario establecido al efecto; la propia Sra. Socorro , u otro familiar de confianza, acompañará a la hija a visitar a su madre y, por lo que al Sr. Asunción se refiere, se acuerdan dos visitas mensuales: una a través de ventanilla y la otra a través del "bis a bis" familiar, debiendo en todo caso la menor ir acompañada por su tía paterna doña Eva .

De otra parte, los demandados abonarán la cantidad de 150 euros mensuales, cada uno de ellos, en concepto de alimentos para su hija. Tal cantidad se abonará en la cuenta corriente que edesigne la actora, dentro de los cinco primeros días de cada mes, y será revisada anualmente conforme al IPC.

Los gastos médicos que precise la niña y que no estén cubiertos por la Seguridad social serán abonados por mitad entre ambos progenitores.

Todo ello sin hacer imposición en costas».

SEGUNDO: Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por el demandado señor Asunción , dándose traslado a la otra parte, que se opuso en tiempo y forma legal, elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial. Se fijó el día 14 de septiembre de 2010 para deliberación, votación y fallo.

TERCERO: En la tramitación del presente recurso se han seguido las prescripciones legales.

VISTO siendo ponente LUIS FRANCISCO CARRILLO POZO.

Fundamentos

PRIMERO: Se recurre por el señor Constantino en primer lugar la privación de la patria potestad decretada en la sentencia de instancia. El art. 136 CF , cuya interpretación restrictiva no ofrece dudas en la jurisprudencia, establece que «El padre o la madre podrán ser privados total o parcialmente de su potestad por sentencia fundada en el incumplimiento grave o reiterado de los deberes inherentes a la misma o por sentencia dictada en causa criminal o matrimonial». No interesa el deseo de los padres o sus legítimas aspiraciones, sino la realidad de que el niño debe estar atendido. La importante STS de 24 de abril de 2000 resumía claramente la posición de nuestro sistema: «La patria potestad es en el Derecho moderno y concretamente en nuestro Derecho positivo, una función al servicio de los hijos, que entraña fundamentalmente deberes a cargo de los padres, encaminados a prestarles asistencia de todo orden, como proclama elart. 39.2 y 3 de la Constitución; de tal manera que todas las medidas judiciales que se acuerden, incluida la de privación de la patria potestad deberán adoptarse teniendo en cuenta, ante todo, el interés superior del niño, como dispone elart. 3.1 de la Convención sobre los Derechos del Niño adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989, incorporada a nuestro derecho interno mediante la correspondiente ratificación. Además un precepto similar contiene la vigente Ley 1/1996 de 15 de enero , sobre protección judicial del menor. Con la privación a los progenitores de la patria potestad sobre el hijo menor, insuficientemente atendido, no se trata de sancionar su conducta en cuanto al incumplimiento de sus deberes (aunque en el orden penal pueda resultar tipificada y sancionada), sino que con ello lo que se trata es de defender los intereses del menor, de tal manera que esa medida excepcional resulte necesaria y conveniente para la protección adecuada de esos intereses».

Es claro que cuando los padres de la menor están en la cárcel acusados de haber cometido un delito grave, la atención a la persona más indefensa sufre menoscabo. Es realmente imposible que el apelante pueda de forma simultánea cumplir la pena y cuidar a su hija. Por ello, no cabe sino confirmar el pronunciamiento de la sentencia recurrida. La pretensión del señor Constantino de que se suspenda la patria potestad no tiene cabida en nuestro ordenamiento, sin dejar de lado que la norma habla de privación de la patria potestad y no de extinción, de manera que los efectos de esta decisión son reversibles tan pronto como el mencionado apelante esté en condiciones de cumplir sus deberes para con la niña.

SEGUNDO: Acusa a la resolución de incongruencia por haberse pronunciado sobre un extremo -la pensión de alimentos- que no fue objeto del proceso. A este respecto hay que advertir cinco cosas:

1. No existe incongruencia, según tiene señalado el TC, cuando el pronunciamiento cuestionado es consecuencia ineludible de lo que constituye objeto del proceso.

2. La pensión alimenticia es una obligación impuesta como consecuencia de la filiación, no de la patria potestad, de carácter permanente, indiscutible e irrenunciable, impuesta ex lege y que siempre debe tener un contenido de ineludible fijación y cumplimiento cuando se trate de hijos menores de edad, sean biológicos o adoptivos. No hay posibilidad de eximirse salvo que concurran circunstancias gravísimas y excepcionales (así, art. 266 CF ).

3. El art. 136.1 in fine recuerda que la privación de la patria potestad no afecta a la obligación de hacer todo lo necesario para asistir a los menores, destacando en particular la pretación de almentos.

4. Como recordaba la sentencia de esta sección de 26 de febrero de 2010 , al tratarse de una menor de edad, prima el criterio de necesidad, y siendo materia de ius cogens, el tribunal no queda constreñido por las peticiones de las partes.

5. Por último, en el minuto 4 del acto del juicio el señor Constantino se mostró dispuesto a abonar la misma cantidad a cuyo pago ha sido condenado.

No cabe por lo tanto estimar esta objeción.

TERCERO: No se hace expreso pronunciamiento sobre costas.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que, con desestimación total del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Constantino contra la sentencia del Juzgado de primera instancia número 4 de Mataró de 7 de mayo de 2009 , debemos confirmarla en su integridad, sin hacer especial pronunciamiento sobre las costas causadas en esta alzada.

Únase testimonio de la presente resolución al rollo de su razón y notifíquese la misma a las partes.

Líbrense testimonios de la presente resolución para su unión al Rollo de su razón y remisión al juzgado de procedencia, junto con las actuaciones originales.

Así por esta sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y uina vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.