Sentencia Civil Nº 527/2010, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 4, Rec 469/2010 de 01 de Diciembre de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

A CORUÑA

SENTENCIA: 00527/2010

CORUÑA Nº 3

ROLLO 469/10

S E N T E N C I A

Nº 527/10

AUDIENCIA PROVINCIAL SECCION CUARTA

ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS:

JOSÉ LUIS SEOANE SPIEGELBERG

CARLOS FUENTES CANDELAS

ANTONIO MIGUEL FERNÁNDEZ MONTELLS Y FERNÁNDEZ

En A Coruña, a uno de diciembre de dos mil diez.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 004, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los Autos de SEPARACION CONTENCIOSA 0001306 /2009, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 3 de A CORUÑA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000469 /2010, en los que aparece como parte demandada-apelante, Imanol , representado en ambas intancias por el Procurador de los tribunales, Sr./a. SUSANA RODRÍGUEZ ALFONSO, asistido por el Letrado D. ROSA MARIA EIRIZ MACIA, y como parte demandante-apelada, Fermina , representado en ambas instancias por el Procurador de los tribunales, Sr./a. EVA MARÍA FERNÁNDEZ DIEGUEZ, asistido por el Letrado D. MARIA DEL PILAR CORTIZO MELLA, sobre SEPARACION CONTENCIOSA, siendo Magistrado/a Ponente el/la Ilmo./Ilma. D./Dª JOSÉ LUIS SEOANE SPIEGELBERG.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada, dictada por EL JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 3 DE A CORUÑA de fecha 20-4-10 . Su parte dispositiva literalmente dice: "Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora DOÑA EVA MARÍA FERNÁNDEZ DIEGUEZ en nombre y representación de DOÑA Fermina contra DON Imanol representado por la Procuradora DOÑA SUSANA RODRÍGUEZ ALFONSO debo decretar y decreto la separación del matrimonio de celebraron ambos litigantes el día 26 de septiembre de 1981 , sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas, y acordando las medidas que se transcriben a continuación:

1.- DON Imanol , abonará en concepto de pensión compensatoria a DOÑA Fermina la suma de 800 euros mensuales que se abonarán los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente o de ahorro que se designe, cantidad que será actualizada anualmente según el índice que establezca el Instituto Nacional de Estadística.

2.- En concepto de pensión por alimentos DON Imanol abonará a DOÑA Fermina por meses anticipados y dentro de los cinco primeros días de cada mes, con efectos desde la fecha de esta resolución, la cantidad de 700 euros mensuales, que serán actualizadas anualmente según el índice que establezca el INSTITUTO NACIONAL DE ESTADISTICA, más la mitad de los gastos extraordinarios, sean necesarios para su educación o salud y no se encuentren estos ultimos cubiertos por la seguridad social o seguro médico.

3.- La atribución de la vivienda conyugal a DOÑA Fermina y de los objetos de uso ordinario, pudiendo el otro progenitor retirar sus objetos y efectos de uso personal.

Firme que sea esta sentencia, en su caso, procédase a su inscripción en el Registro Civil".

SEGUNDO.- Contra la referida resolución por el demandado , se interpuso recurso de apelación para ante la Audiencia Provincial que les fue admitido, elevándose los autos a este Tribunal, pasando los autos a ponencia para resolución.

Fundamentos

PRIMERO: El objeto del presente litigio, sometido a consideración judicial en la alzada, por mor del recurso de apelación interpuesto, radica en el procedimiento de separación del matrimonio formado por Dª. Fermina y D. Imanol . Seguido el juicio en todos sus trámites se dictó sentencia por parte del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de A Coruña, que acordó la separación de los litigantes, fijando las medidas definitivas que de tal situación se derivan y entre ellas las concernientes a la pensión de alimentos a favor del hijo común: Gonzalo, que cuenta en la actualidad con veinte años de edad, en cuantía de 700 euros al mes, así como una pensión compensatoria a favor de la demandante de 800 euros mensuales, con atribución del uso de la vivienda conyugal a la misma. Contra dichos pronunciamientos se alza el demandado solicitando su revocación, y que se dicte nueva sentencia por mor de la cual se rebaje la pensión de alimentos a favor del hijo en la suma de 450 euros al mes, haciéndose cargo el padre de los gastos relativos al importe de la matrícula universitaria, libros de texto y, en su caso, pasantías del mismo, no fijar pensión compensatoria a favor de la demandante o subsidiariamente 200 euros mensuales hasta la jubilación de la actora o bien hasta la jubilación del demandado, y limitar el uso y disfrute del domicilio conyugal hasta que el hijo Gonzalo finalice sus estudios y sea independiente económicamente y/o se liquide la sociedad de gananciales.

SEGUNDO: Es indiscutible el deber de los padres, de contribuir económicamente a satisfacer los alimentos de sus hijos, por elementales deberes de solidaridad humana derivados de los vínculos de sangre, como recoge el artº 39.3 de la Constitución. Alimentos que habrán de ser prestados en la extensión a la que se refiere el artº 142 del referido texto legal, es decir los que sean necesarios para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica del alimentista, comprendiendo, igualmente, su educación e instrucción. Tan indeclinable obligación legal habrá de prestarse en proporcionada cuantía al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe, por mor del artº 146 del referido texto legal. Siendo obvio que cuando tal obligación recaiga en ambos progenitores se repartirá entre ellos el pago en cantidad proporcional a sus respectivos ingresos ( art. 145.I del CC ). El art. 93 del CC posibilita que el Juez fije alimentos a favor de los hijos mayores de edad, que conviven en el domicilio familiar, siempre que carecieren de ingresos propios, cual acontece en el caso presente, sin que el padre cuestione su obligación de prestar alimentos a favor de su hijo, sino la cuantía de la misma.

Pues bien, partiendo de dichas consideraciones, nos encontramos con que el padre, de profesión interventor ferroviario, trabaja para la compañía RENFE, el cual percibió en el año 2009 unos ingresos líquidos, que prorrateados en doce mensualidades, se elevaron a la suma de 2720 euros netos al mes. Acreditó gastos de alquiler de vivienda por importe de 500 euros mensuales, así como tiene concertado un préstamo personal por el que satisface una cuota de amortización de 183,47 euros al mes. La esposa realizó trabajos de limpieza en hostelería y en domicilios particulares, así como trabajó de pinche de cocina en el Hospital Universitario de A Coruña y en el Sanatorio Marítimo de Oza. Tiene cotizados a la Seguridad Social 13 años y 16 días, causando baja el 2 de diciembre de 2007. Figura como demandante de empleo. En el domicilio conyugal conviven con la actora la hija mayor Sandra, que percibió en 2009 por rendimiento por trabajo personal 15.438.58 euros, con 1143 euros de retenciones, así como la también hija María José, periodista, estudiante de Económicas por la UNED y de la Escuela de Idiomas, que trabaja en un periódico con un sueldo al mes de unos 500 euros. El hijo menor Gonzalo es estudiante de 2º de Ciencias Empresariales por la Universidad de A Coruña, y carece de cualquier fuente de ingresos. Siendo indiscutible que las hermanas mayores han de contribuir igualmente a los gastos de sostenimiento de la vivienda familiar en la que habitan.

Pues bien, siendo así las cosas como así son, el hijo tiene cubiertas sus necesidades de habitación mediante la atribución de la vivienda conyugal perteneciente al matrimonio, por la cual no se abona renta alguna, cubriéndose de tal forma una de las partidas componentes de la prestación alimenticia en los términos del art. 142 del CC . El padre se hace cargo de sus gastos de educación: matrículas, libros y pasantías, con lo que tiene igualmente cubiertas sus necesidades de instrucción. La asistencia sanitaria satisfecha a través del régimen de aseguramiento del progenitor demandado. Es por ello, por lo que consideramos, en atención a la capacidad económica del padre y la necesidad de satisfacer a su cargo una pensión compensatoria, la fijación de una pensión de alimentos a favor del hijo de 500 euros al mes, con lo que reputamos que sus prestaciones de vestido y alimentos pueden considerarse cubiertas. Esta cantidad es aproximadamente similar a la fijada en la sentencia apelada si tenemos en cuenta los gastos a los que se va a hacer cargo el padre.

TERCERO: Se cuestiona igualmente la fijación de una pensión compensatoria a favor de la actora.

Constituye doctrina de Sala 1ª del Tribunal Supremo, plasmada, entre otras, en las SSTS de 10 de febrero de 2005 , luego citada por las de 28 de abril de 2005 y más recientemente en la de 10 de marzo de 2009 , la que sostiene que: "del tenor del artículo 97 del Código Civil ("el cónyuge al que la separación o divorcio produzca desequilibrio económico en relación con la posición del otro, que implique un empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio, tiene derecho a una pensión que se fijará en la resolución judicial, teniendo en cuenta, entre otras, las siguientes circunstancias: ...."). Responde a un presupuesto básico: el efectivo desequilibrio económico, producido con motivo de la separación o el divorcio (no es la nulidad matrimonial), en uno de los cónyuges, que implica un empeoramiento económico en relación con la situación existente constante matrimonio.

Ahora bien, la pensión no es un mecanismo indemnizatorio ( STS 10 de marzo y 17 de julio de 2009 ), que se construya bajo el presupuesto de la culpa. No constituye tampoco un instrumento equilibrador del patrimonio de los cónyuges ( SSTS de 10 febrero 2005 , 5 noviembre 2008 y 10 marzo 2009 ), buscando la absoluta igualdad entre los mismos. Ni tampoco es un derecho de alimentos, sino que está basado en la existencia de desequilibrio vinculado a la ruptura ( SSTS de 10 de marzo de 2009 y 19 de enero de 2010 ), aún cuando pueda valer para cubrir necesidades, no es ésta su esencia, como destacábamos en las sentencias de la sección 4ª de la Audiencia Provincial de A Coruña de 8 de octubre y 11 de noviembre de 2009 , 14 de enero y 17 de febrero de 2010 .

Recientemente nuestro más Alto Tribunal, en su sentencia de 19 de enero de 2010 , ha tenido que resolver sobre las dos tesis interpretativas del art. 97 CC . La que se denomina tesis objetivista, en cuya virtud, el desequilibrio afecta a un cónyuge respecto al otro, determinando un deterioro con relación a la posición mantenida durante el matrimonio por el cónyuge que va a resultar acreedor de la pensión; según esta concepción del artículo 97 CC , las circunstancias enumeradas en el párrafo segundo de dicho artículo serían simplemente parámetros para valorar la cuantía de la pensión ya determinada y la tesis subjetivista, que integra ambos párrafos, y considera que las circunstancias del artículo 97 CC determinan si existe o no desequilibrio económico compensable por medio de la pensión del artículo 97 CC , tesis por la que se inclina nuestro más Alto Tribunal en su función nomofiláctica, proclamando que: "las circunstancias contenidas en el artículo 97.2 CC tienen una doble función: a) Actúan como elementos integrantes del desequilibrio, en tanto en cuanto sea posible según la naturaleza de cada una de las circunstancias. b) Una vez determinada la concurrencia del mismo, actuarán como elementos que permitirán fijar la cuantía de la pensión".

Pues bien, en el caso presente, la situación de separación produce a la actora un desequilibrio económico, en relación con su situación anterior en el matrimonio, en el que disfrutaba del sueldo del actor como única fuente de ingresos con los que contaba, cuyo derecho a la percepción, carácter temporal y cuantía, lo fijamos en atención a las circunstancias siguientes:

A) Los convenios a los que hubieran llegado los consortes. En este caso, nada pactaron al respecto. Si bien, tras la separación de hecho el demandado giró a su esposa 1600 euros en el mes de julio de 2009, 1100 euros en el mes de agosto, 1500 euros en los meses de septiembre y octubre, y 1100 euros en el mes de noviembre todos ellos de 2009, presentándose la demanda en este último mes, a partir del cual comenzó a girar 450 euros.

B) La edad y el estado de salud. En este sentido, el demandante cuenta con 56 años de edad y la demandada con 59 años, cumpliendo 60 el próximo 9 de diciembre. No existen datos relevantes de un estado de salud que influya en la capacidad de rendimiento laboral del demandado, trabajador en activo. La actora padece y está tratamiento de una osteoporosis, que no le impide trabajar, figurando como demandante de empleo.

C) La cualificación profesional y las probabilidades de acceso a un trabajo. En este aspecto la actora carece de una especial cualificación profesional, si bien cotizó más de trece años a la Seguridad Social, prestando su actividad laboral como limpiadora y como pinche de cocina. La situación económica del marido ya se expuso con antelación. Las probabilidades de acceso al trabajo de la apelada existen, aunque no son muy alagüeñas, cara a una estabilidad laboral.

C) La dedicación pasada y futura a la familia. En este aspecto, durante la convivencia matrimonial, la demandada se dedicó al cuidado del hogar, lo que simultaneó con el trabajo. La dedicación futura a la familia es nula, dado que los hijos del matrimonio son mayores de edad.

D) La colaboración con su trabajo en las actividades mercantiles, industriales o profesionales del otro cónyuge. En este caso, nada se ha acreditado, ni consta al respecto, al ser el actor trabajador por cuenta ajena.

E) La duración del matrimonio y de la convivencia conyugal. Con relación a tal extremo los litigantes contrajeron matrimonio el 26 de septiembre de 1981, durando la convivencia conyugal un dilatada periodo de tiempo de 28 años.

F) El caudal y los medios económicos y las necesidades de uno y otro cónyuge. La situación económica ya la hemos expuesto con antelación.

Teniendo en cuenta tales factores consideramos pertinente la fijación de una pensión compensatoria en cuantía de 650 euros e indefinida, siendo incongruente la sentencia apelada que la establece incluso en cuantía superior a la solicitada en la demanda.

En cuanto a su fijación temporal igualmente postulada no consideramos concurran la existencia de elementos de juicio para pensar que, con transcurso del tiempo, la esposa, que va a cumplir 60 años de edad, y tras una convivencia conyugal de 28 años, con dedicación a la familia, vaya a poder reequilibrar su posición económica anterior en el matrimonio a través de su acceso problemático al mundo laboral. No olvidemos tampoco, como señala la STS de 21 de noviembre de 2008 , que para que "pueda ser admitida la pensión temporal es preciso que constituya un mecanismo adecuado para cumplir con certidumbre la función reequilibradora, que constituye la finalidad -"ratio"- de la norma, pues no cabe desconocer que en numerosos supuestos, la única forma posible de compensar el desequilibrio económico que la separación o el divorcio produce en uno de los cónyuges es la pensión vitalicia".

Es preciso que conste una situación de idoneidad o aptitud para superar el desequilibrio económico que haga desaconsejable la prolongación de la pensión. Se trata de apreciar la posibilidad de desenvolverse autónomamente.

Y se requiere que sea posible la previsión "ex ante" de las condiciones o circunstancias que delimitan la temporalidad; una previsión, en definitiva, con certidumbre o potencialidad real determinada por altos índices de probabilidad, que es ajena a lo que se ha denominado "futurismo o adivinación, que, en el caso presente, no concurren.

Por todo ello, consideramos procedente la fijación de una pensión compensatoria mensual de 600 euros, sin perjuicio de su revisión por alteración de circunstancias ( arts. 91 y 100 del CC ).

CUARTO: Por último, en cuanto a la atribución del uso de la vivienda conyugal se hace a madre e hijo hasta que éste acabe sus estudios y esté en condiciones efectivas de acceso al mundo laboral con independencia económica.

QUINTO: La especial naturaleza de estos procedimientos propios de derecho de familia determina no se haga especial condena en costas.

Fallo

Que debemos revocar y revocamos la sentencia recurrida dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Carballo, en el sentido de rebajar la pensión de alimentos a la suma de 500 euros al mes, haciéndose cargo el padre de la matrícula universitaria, libros de texto y, en su caso, pasantías, y la pensión compensatoria a 600 euros al mes con los índices actualizadores fijados en la resolución apelada, en cuanto a la atribución del uso de la vivienda conyugal se hace a madre e hijo hasta que éste acabe sus estudios y esté en condiciones efectivas de acceso al mundo laboral con independencia económica, se ratifica en el resto de sus pronunciamientos, todo ello sin hacer imposición de las costas procesales de la alzada a la parte apelante.

Se decreta la devolución del depósito para recurrir.

Contra esta sentencia cabría recurso de casación por interés casacional, si se cumplen los requisitos legales y así se justifican, al preparar, en el plazo de cinco días a contar desde la notificación de esta resolución, dicho recurso.

Y al Juzgado de procedencia, líbrese la certificación correspondiente con devolución de los autos que remitió.

Así por esta sentencia de la que se llevará certificación al rollo de apelación civil, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior resolución por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo Secretario certifico.