Sentencia Civil Nº 527/2012, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 5, Rec 9184/2011 de 30 de Octubre de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION QUINTA

S E N T E N C I A

ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS:

DON JUAN MÁRQUEZ ROMERO

DON JOSÉ HERRERA TAGUA

DON FERNANDO SANZ TALAYERO

REFERENCIA

JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº. 2 DE SEVILLA

ROLLO DE APELACION: 9184/12-T

AUTOS Nº : 136/09

En Sevilla, a 30 de octubre de 2012.

VISTOS por la Sección Quinta de esta Iltma Audiencia Provincial los autos de Juicio Ordinario nº. 136/09, procedentes del Juzgado de lo Mercantil nº. 2 de Sevilla, promovidos por Dª. Amanda , representada por la Procuradora Dª. Maria Angeles Rodríguez Piazza, contra la entidad Muralla del Aljarafe S.A., representada por el Procurador D. Julio Paneque Caballero, autos venidos a conocimiento de este Tribunal en virtud de recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia en los mismos dictada con fecha 18 de marzo de 2011 .

Antecedentes

Se aceptan sustancialmente los de la resolución apelada, cuyo fallo literalmente dice: ' FALLO:Que ESTIMANDOla demanda interpuesta por Dª Amanda , representada por la Procuradora de los Tribunales Dª María de los Ángeles Rodríguez Piazza, contra MURALLA DEL ALJARAFE, S.L., representada por el Procurador de los Tribunales D. Julio Paneque Caballero, debo acordar y acuerdo declarar la nulidad de todos los acuerdos adoptados en la Junta General celebrada el día 4 de mayo de 2.009, todo ello sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales.'

PRIMERO.-Notificada a las partes dicha resolución y apelada por el citado litigante, y admitido que le fue dicho recurso en ambos efectos, previo emplazamiento de las partes para su comparecencia ante esta Superioridad por término de 30 días, se elevaron las actuaciones originales a esta Audiencia con los debidos escritos de interposición de la apelación y de oposición a la misma, dándose a la alzada la sustanciación que la Ley previene para los de su clase.

SEGUNDO.-Por la Sala se acordó la deliberación y votación de este recurso para el día 29 de octubre de 2012, quedando las actuaciones pendientes de dictar resolución.

TERCERO.-En la sustanciación de la alzada se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ HERRERA TAGUA.

Fundamentos

PRIMERO.-Por la Procuradora Doña María Ángeles Rodríguez Piazza, en nombre y representación de Doña Amanda , se presentó demanda contra la entidad Muralla del Aljarafe, S.L., interesando la nulidad de la Junta General Ordinaria celebrada el día 4 de mayo de 2.009, ya que no fue convocada debidamente a la misma, pese a su condición de socia. La entidad demandada se opuso, alegó que fue la actora quien impidió que se le notificara la convocatoria. Tras la oportuna tramitación, se dictó Sentencia que estimó la demanda, contra la que interpuso recurso de apelación la demandada, que reiteró su oposición.

SEGUNDO.- En la cuestión controvertida subyace la idea de que una persona jurídica, en cuanto sujeto de derecho, es una mera ficción, dado que su voluntad es mera plasmación o reflejo de la voluntad de los individuos, personas físicas que la integran, bien directamente o a través de otras personas jurídicas, que pueden formar el tejido social de un determinado y concreto ente. Para que tenga lugar esa declaración de voluntad, es indispensable la existencia de un proceso, a veces proceloso, trámite de formación de esa voluntad, en el que necesariamente se ha de garantizar los derechos inherentes a la condición de socio, sobre todo, de acceso a ese proceso de formación, fundamentalmente expresado en el derecho de información y de convocatoria al órgano de decisión colectiva, como es la junta general.

El derecho de información como medio esencial para poder expresar la voluntad que va a conformar la voluntad colectiva, supone, como señala la Sentencia de 26 de septiembre de 2.001 : 'un derecho de información para el accionista concreto que deviene el derecho a ser informado que, con carácter general, establece el artículo 112 de dicha Ley societaria.

Pues bien, el derecho de información es un derecho consustancial e irrevocable del accionista, que se traduce para los administradores en la obligación inexcusable de informar y rendir cuentas, y que solo puede tener como límite el perjuicio grave para la sociedad.

También hay que decir que el derecho a la información está concebido para evitar atropellos, pero no para obstaculizar la marcha social'. En definitiva, como señala la Sentencia de 5 de octubre de 2.005 : 'la trascendencia del derecho de información de los accionistas, subrayando la importancia que ha concedido a tal derecho, como instrumental del derecho de voto, la jurisprudencia (vgr., entre otras, SSTS 29 de julio de 2004, n. 869 ; 12 de noviembre de 2003, n. 1058 ; 22 de mayo de 2002 , n. 483). Cierto es que tal derecho no es ilimitado, sino que ha de ceñirse a los extremos concretos sometidos a la Junta ( SSTS de 22 de mayo de 2002, núm. 483 ; de 3 de diciembre de 2003 , núm. 1141; entre otras), ni puede ser llevado al paroxismo, esto es a una situación en que se impida o se obstaculice gravemente el funcionamiento correcto y normal de la sociedad, como han dicho las Sentencias de esta Sala de 8 de mayo de 2003, núm. 439 ; de 31 de julio de 2002 , núm. 804, y muchas otras, sino que ha de ser ejercitado de buena fe, como todos los derechos subjetivos (vgr., STS 10 de noviembre de 2004 , núm. 1093, y las que allí se citan) por lo que se han de rechazar los modos de ejercicio que resulten abusivos'. En fin, todo ello como medio para poder participar en los acuerdos, que son, como nos dice la Sentencia de 5 de enero de 2.007 : 'la expresión de la voluntad mayoritaria obtenida mediante la suma de declaraciones individuales paralelas, emitidas en las condiciones y forma que establece la Ley. Mientras que el acta no es mas que un instrumento de constancia, por elementales razones de seguridad y prueba, de la adopción anterior de unos acuerdos'.

Todas estas normas que regulan los derechos de los socios, no solo las contenidas en la Ley sino también en los propios estatutos vienen a garantizar los derechos de todos los socios, incluso de los que han de calificarse como minoritarios. En este sentido es clarificadora del espíritu normativo la Sentencia de 13 de febrero de 2.006 cuando declara que: '

1ª) La Ley 2/1995 exige que la convocatoria cumpla una serie de formalidades con la función empírica de posibilitar información al socio y, al fin, servir de medio de defensa de su derecho a asistir a las juntas generales, votar de modo consciente y reflexivo en ellas, solicitar asesoramiento e información para valorar la trascendencia de los temas y, al fin, permitir al ausente ejercer un control de la legalidad de los acuerdos que se adopten mediante la impugnación de aquellos que no se correspondan con el orden del día de la convocatoria, derechos que son de difícil ejercicio en caso de convocatorias incompletas, ambiguas o indeterminadas.

2ª) En concreto, la convocatoria debe contener el orden del día, en el que figurarán los asuntos a tratar, como se ha dicho con el doble fin de que la emisión del voto vaya precedida de la necesaria reflexión y de que la buena fe de los socios que decidieron no asistir no se vea sorprendida por la inclusión de cuestiones no anunciadas ( sentencias de 17 de mayo de 1995 y 12 de julio de 2005 ).

3ª) La antes referida exigencia, contenida con carácter general en el artículo 46.4 de la Ley 2/1995 , se refuerza para robustecer el derecho de información de los socios en el caso de que se proponga a la junta la modificación de estatutos, al mandar el artículo 71.1 que se exprese en la convocatoria, con la debida claridad, no incompatible con la sencillez y la brevedad, los extremos que hayan de modificarse.

4ª) Si la junta tiene por objeto la aprobación de las cuentas anuales, el artículo 86.1 de la Ley 2/1995 exige la mención en la convocatoria del derecho de los socios a obtener de la sociedad, de forma inmediata y gratuita, los documentos que van a ser sometidos a la aprobación, así como el informe de gestión y, en su caso, el de los auditores de cuentas. Se trata de una mención exigida también con fines funcionales, en la medida en que está destinada a informar al socio de un derecho que la norma le concede y a expresar la disposición de la sociedad a facilitar su ejercicio.

5ª) Las referidas formalidades las eleva la Ley, con la fuerza que deriva de las normas de ius cogens, a la condición de exigencias inexcusables como garantías básicas de la regular constitución de la junta en cada caso y, por repercusión, como presupuesto de validez de los acuerdos en ella adoptados ( sentencia de 9 de diciembre de 1999 ).

La naturaleza imperativa de dichas normas y la correlación entre su incumplimiento, la inválida constitución de la junta y la nulidad absoluta de los acuerdos adoptados han sido destacadas por la jurisprudencia para estas y otras sociedades capitalistas ( sentencias de 31 de mayo de 1983 , 17 de diciembre de 1986 , 7 de abril de 1987 , 5 de noviembre de 1987 , 18 de diciembre de 1987 , 25 de marzo de 1988 , 26 de enero de 1993 , 15 de noviembre de 1994 y 14 de marzo de 2005 ).

En particular, la falta de precisión y claridad del orden del día relativo a modificaciones estatutarias determina la nulidad de los acuerdos e, incluso, de la propia constitución de la junta.

Lo anterior no significa que esta Sala admita un ejercicio abusivo del derecho a impugnar los acuerdos sociales por incumplimiento de los requisitos formales de la convocatoria ( sentencia de 8 de mayo de 2003 ) ni un ejercicio contrario a la buena fe ( sentencia de 6 de febrero de 1987 ). Antes bien, ha negado que la impugnación pueda servir como instrumento de obstrucción de la actividad social y sea utilizada con el propósito de sobreponer a los intereses mayoritarios el particular del accionista que solicita la información, cuando la misma no obedece a una verdadera y real necesidad ( sentencia de 31 de julio de 2002 ). Y, en el mismo sentido, ha admitido la validez de la junta y de los acuerdos cuando el cumplimiento de los requisitos omitidos no resultaba necesario, por tener el socio interesado conocimiento previo de los temas a tratar ( sentencias de 17 de mayo de 1995 y 9 de octubre de 2000 ).

El requisito de claridad con que se han de expresar en la convocatoria los extremos de los estatutos que han de modificarse, ha dado lugar a las valoraciones casuísticas que son lógicas en esta materia (sentencia de 29 de diciembre de 1999 y 29 de marzo de 2005 ), si bien ello no ha impedido sentar reglas generales, como la de entender cumplido el requisito cuando en la convocatoria se hace referencia a los artículos de los estatutos que debieran ser modificados ( sentencia 30 de abril de 1988 ) o a la materia sobre la que los mismos versan ( sentencia de 29 de diciembre de 1999 )'.

TERCERO.- Partiendo de estas consideraciones generales, aplicadas a la presente litis, ambas partes admiten que la citación de la Sra. Amanda fue realizada mediante burofax, como permite el articulo 15 de los estatutos, folio 116 de los autos, sin embargo, no fue debidamente entregado como expresamente comunicó el servicio de Correos, folio 129 de los autos. Dicha misiva fue dirigida al domicilio que a la demandada consta de la actora, lo cual, ésta no discute, y donde si ha recibido otras comunicaciones, como demuestra la demandada con otras comunicaciones enviadas. Bien es cierto que a la demandada le consta otro domicilio, donde le envió, a través de conducto notarial, copia del acta con los acuerdos adoptados, folio 105 vuelto, donde fue recepcionado, folio 106, por otra persona en su nombre.

Desde luego la necesidad de que todo socio sea convocado al órgano de formación de la voluntad colectiva no ha de interpretarse con una rigidez absoluta que permita y ampare situaciones claramente encuadrables en la figura del abuso de derecho. Por ello, como nos dice la Sentencia de 21 de mayo de 2.004 : 'Ha de entenderse que la toma de conocimiento de un hecho no solo se produce cuando el mismo llega realmente a noticia del interesado, sino también cuando éste impide voluntariamente que tal cosa suceda, lo que resulta especialmente aplicable al caso que nos ocupa si tenemos en cuenta que el actor al acceder a la condición de socio de la mercantil demandada asumió los estatutos en que se establecía como medio válido de convocatoria a las Juntas el envío de la misma por correo certificado'.

En definitiva, no podría ampararse aquellos supuestos en los que es el propio socio quien pone obstáculos para la recepción de la comunicación, pero al contrario tampoco puede admitirse cuando la comunicación de la convocatoria se pretende realizar, sin las más mínimas garantía de que ha llegado a conocimiento del socio, de modo que se pretende que éste asuma las consecuencias negativas por un comportamiento que no es propio. Si el socio niega la recepción, el esfuerzo probatorio de que llegó a conocimiento del mismo corresponde a la sociedad. Como nos dice la Sentencia de 16 de abril de 2.001 : 'Ahora bien, negado por el demandado la recepción de dicho envío, ninguna prueba se ha practicado en autos que acredite su recibo, y entendemos que para cumplir los requisitos de convocatoria en debida forma, no basta con remitir la carta, sino que ante la negativa del receptor, corresponde a los administradores acreditar que la misma, al menos formalmente, llegó a su poder...'. Declaración de nulidad que se confirma al haberse constatado la improcedencia de citada convocatoria'. Incluso más, la jurisprudencia exige, en orden a garantizar ese derecho del socio a ser convocado a la junta que no basta con entregar la citación a cualquier persona, sino que es necesario que llegue a conocimiento del socio. STS 26-12-89 .

Del conjunto probatorio obrante en autos, se desprende que la convocatoria, como ya hemos señalado, no llegó a ser entregada a la actora, sin que del esfuerzo probatorio desplegado por la demandada resulte que se recogió el oportuno aviso por la actora, ya que no se refleja en el documento obrante al folio 129, que se rehusara la entrega, sino simplemente se deduce que no había persona y se dejó el aviso. En estas circunstancias ni se acredita que la actora recogiera el oportuno aviso y que decidiera no acudir a la oficio de Correos, y, sobre todo, que este comportamiento fuera debido a conocer con antelación que se trataba de la convocatoria de la Junta y el orden del día de la misma. Ningún esfuerzo probatorio se ha realizado sobre esta cuestión, ni se deduce del comportamiento anterior de la actora, que no consta que haya sido obstruccionista. Precisamente su comportamiento habitual ha sido el contrario, ni antes de dicha convocatoria ni después ha rehusado u obstaculizado las comunicaciones enviadas por la demandada, ya que recibe la carta certificada que se le envió por conducto notarial, bien es cierto en otro domicilio, y había recibido otras comunicaciones en aquel domicilio. Si se trata de valorar comportamientos, lo lógico es que la demandada, como acertadamente razona el Juez a quo, sobre la base de parámetros de normalidad, hubiera intentado convocarla, en este otro domicilio, cuya existencia conocía, como lo demuestra que le enviara esta comunicación por vía notarial, o de cualquier otro modo, con la finalidad de evitar toda sombra de duda sobre la plena validez de la convocatoria. Al no haberlo realizado, limitándose a esa mera comunicación no entregada, es clara la infracción tanto legal como estatutaria de las normas que regulan la convocatoria de las juntas generales de socios, que vician de raíz la celebración de la misma, afectando en esencia a la validez de los acuerdos, no por el contenido del mismo, es decir, no por defectos intrínsecos, sino por los factores concomitantes en el proceso de adopción, es decir, defectos extrínsecos concurrentes en el necesario proceso de formación de la voluntad, que conlleva que estemos ante una irregularidad insalvable que provoca la necesaria anulación de dicha junta. Aunque ello no vaya a suponer, en la junta que adecuadamente se convoque, la alteración de la voluntad colectiva, porque no se trata tanto de incidir en el resultado de la votación para la formación de la misma, sino que se adopte con garantía de los derechos que son inherentes a la condición de socio, con independencia del porcentaje que represente de capital social, es decir, de su trascendencia en la decisión societaria.

En consecuencia, ha de declararse la irregular convocatoria de la junta de 4 de mayo de 2.009 y, consecuentemente, anularse.

CUARTO.- Las precedentes consideraciones han de conducir, con desestimación del recurso de apelación, a la confirmación de la Sentencia recurrida, con expresa imposición de las costas de esta alzada a la entidad apelante.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Julio Peneque Caballero, en nombre y representación de la entidad Muralla del Aljarafe S.L., contra la Sentencia de fecha 18 de marzo de 2011, dictada por el Juzgado de lo Mercantil Nº. 2 de Sevilla , en los autos de Juicio Ordinario nº. 136/09; la debemos confirmar y confirmamos íntegramente, con imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante.

Y en su día, devuélvanse las actuaciones originales con certificación literal de esta Sentencia y despacho para su ejecución y cumplimiento, al Juzgado de procedencia.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que quedará testimonio en el Rollo de la Sección lo pronunciamos mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado de la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, DON JOSÉ HERRERA TAGUA, Ponente que la redactó, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, ante mi el Secretario de lo que certifico.

DILIGENCIA.- En el mismo día se contrajo certificación de la anterior Sentencia y publicación en su rollo; doy fe.-