Sentencia Civil Nº 528/2013, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 7, Rec 307/2013 de 26 de Diciembre de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7

GIJON

SENTENCIA: 00528/2013

PZA. DECANO EDUARDO IBASETA, S/N - 2º. 33207 GIJÓN

Tfno.: 985176944-45 Fax: 985176940

N.I.G. 33024 42 1 2007 0013294

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000307 /2013

Juzgado de procedencia:JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 8 de GIJON

Procedimiento de origen:MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 0000935 /2012

Apelante: Sergio

Procurador: Mª PILAR CANCIO SANCHEZ

Abogado: PATRICIA NARANJO GARCIA

Apelado: Eulalia , MINISTERIO FISCAL

Procurador: Mª EUGENIA CASTAÑEIRA ARIAS

Abogado: GRACIA PATRICIA URIA DE LA FUENTE

SENTENCIA núm. 528/2013

Iltmos. Sres.:

PRESIDENTE: D. RAFAEL MARTÍN DEL PESO GARCÍA

MAGISTRADO: D. RAMÓN IBÁÑEZ DE ALDECOA LORENTE

MAGISTRADA: DÑA. MARTA MARÍA GUTIÉRREZ GARCÍA

En Gijón, a veintiséis de diciembre de dos mil trece.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Gijón, los Autos de MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 935/2012, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 8 d eGijón, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 307/2013, en los que aparece como parte apelante/apelada, D. Sergio , representado por la Procuradora de los Tribunales Dña. María Piñar Cancio Sánchez, asistido por la Letrada Dña. Patricia Naranjo García, y como parte apelante/apelada, dña. Eulalia , representada por la Procuradora de los Tribunales Dña. María Eugenia Castañeria Arias, asistido por la Letrada Dña. Gracia patricia Uria de la Fuente, siendo parte el MINISTERIO FISCAL en calidad de apelado.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia núm. 8 de Gijón, dictó en los referidos autos Sentencia de fecha 23 de abril de 2013 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que estimando como estimo parcialmente la demanda de modificación de medidas solicitada por la procuradora Sra. Cancio Sánchez, en nombre y representación de D. Sergio frente a Dña. Eulalia se acuerda que:

1.- Anibal convivirá bajo la guarda y custodia del padre.

2.- Una vez finalice la orden de alejamiento fijada en su día respecto de Eulalia y su hijo, y teniendo presente la edad de este 14 años se establece que las comunicaciones madre e hija se harán en la forma que ambos acuerden, respetando en cualquier caso los horarios de estudio y descanso de Anibal .

3.- La madre abonará como alimentos para su hijo el 20% de sus ingresos netos mensuales, con un mínimo de 100 € mensuales. Pensión que se abonará entre el 1 y el 10 de cada mes, mediante ingreso en la cuenta bancaria que al efecto se designe, actualizándose el mínimo vital fija cada mes de enero según variaciones del IPC del año anterior. El primer pago se hará en mayo de 2013 y la primera actualización en enero de 2014.

4.- Ambos progenitores abonaran al 50% los gastos extraordinarios del menor.

Advirtiendo a ambos progenitores, que cualquier gastos extraordinario que se realice sin consentimiento del otro progenitor o en su defecto autorización judicial, no permitirá reclamarle su importe vía demanda ejecutiva.

Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.'

Con fecha 21 de Mayo de 2013, se dicta Auto Aclaratorio de la anterior sentencia, cuya parte dispositiva dice: 'ACUERDO: Estimar la petición formulada por la Procuradora Sra. Cancio de aclarar la sentencia nº 226/13 de fecha 23/04/2013 , dictada en el presente procedimiento, en el sentido que se indica: ' Que estimando como estimo parcialmente la demanda de modificación de medidas solicitada por la procuradora Sra. Cancio Sánchez, en nombre y representación de D. Sergio ...'

SEGUNDO.-Notificada la anterior Sentencia a las partes, por la representación de D. Sergio y de Dña. Eulalia se interpusieron sendos recurso de apelación, oponiéndose ambos al contario, y admitidos a trámite se remitieron a esta Audiencia Provincial, y cumplidos los oportunos trámites, se señaló para la deliberación y votación del presente recurso el día 11 de diciembre de 2014.

TERCERO.-En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Vistos siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. RAMÓN IBÁÑEZ DE ALDECOA LORENTE.

Fundamentos

PRIMERO.-Recurre en apelación Dª Eulalia , el pronunciamiento por el que se fija el importe de la pensión que ha de abonar a D. Sergio , en concepto de contribución a los alimentos del hijo común, Anibal , en el 20% de sus ingresos netos mensuales, con un mínimo vital de 100 €, así como el pronunciamiento por el que se establece que ambos progenitores abonarán al 50% los gastos extraordinarios del menor.

Por su parte, D. Sergio recurre también el pronunciamiento sobre alimentos, así como el régimen de visitas establecido en la Sentencia apelada.

SEGUNDO.-Dª Eulalia solicita que, sólo para el supuesto de que viniere en un futuro a mejor fortuna, se establezca el importe de los alimentos en un 10% de todas sus percepciones salariales, si sus ingresos fueren aproximadamente de 426 €, incrementándose paulatinamente dicho porcentaje si sus ingresos fuesen superiores, y fijándolos en un 15% si ascendiesen a 1.000 €.

Por su parte. D. Sergio solicita que el mínimo vital se establezca en 150 €.

Ambos recursos deben ser desestimados en este particular, toda vez que el establecimiento de la obligación de Dª Eulalia de pagar alimentos para su hijo en forma de pensión, ha venido determinado, en sede de modificación de medidas, por el cambio de custodia del menor, que ha pasado a tenerla el padre, considerándose adecuado el porcentaje del 20% de los ingresos netos mensuales para el cálculo del importe de la pensión, sin que dicho porcentaje haya de modificarse en función de la variación de los ingresos de la obligada, pues con el porcentaje fijo del 20% la pensión se va adaptando a las variaciones que experimenten los ingresos de Dª Eulalia , y sólo deberá variarse en el caso de que se acrediten circunstancias extraordinarias que afecten a las necesidades del menor o a las de la madre. Por otra parte, si bien éste Tribunal entiende que, en algunos casos, la fijación de un mínimo vital puede colocar al obligado a prestar alimentos en una situación muy complicada, al verse abocado a pagar periódicamente una cantidad de dinero para alimentos de su hijo cuando carece por completo de ingresos y de posibilidad de generarlos, lo cierto es que en éste concreto supuesto no se dan esas circunstancias, pues ha quedado acreditado que, aunque Dª Eulalia dice carecer por completo de ingresos en la actualidad, ha donado a sus padres una plaza de garaje valorada en 30.000 € que, además, no produce en la actualidad renta o beneficio alguno, y vive de forma totalmente independiente en un piso propiedad de sus padres, y consta, además, que ha trabajado cuidando personas mayores y niños, y dando clases de baile, debiendo concluirse que tiene capacidad y oportunidad de generar ingresos en cuantía suficiente para pagar dicho mínimo, pues ni su edad ni su estado de salud, ni tampoco su experiencia, habrán de impedírselo, sin que haya probado haber agotado todas las posibilidades que sus circunstancias personales le proporcionan para trabajar, al menos en las mismas condiciones en que lo hizo en el pasado, lo que no impide apreciar que, en contra de lo que pretende D. Sergio , ese mínimo deba mantenerse, por ahora, en los 100 € mensuales, mientras no se acredite que Dª Eulalia genera ingresos en unas cantidades que permitan aumentarlo, en función de las necesidades del menor.

TERCERO.-En cuanto a los gastos extraordinarios, solicita Dª Eulalia que su contribución se limite al 30% de los mismos, pero lo cierto es que, como muy bien se expresa en la Sentencia apelada, Dª Eulalia ha reconocido que la situación económica de ambos progenitores no ha variado respecto de la que tenían en mayo de 2012, cuando se dictó Sentencia en anterior procedimiento de modificación de medidas, en la que se acordó que ambos contribuirían a sufragar esos gastos al 50%, sin que conste que se haya producido alteración alguna en las circunstancias de alguno de ellos que permita modificar la medida, y sin que en el recurso trate siquiera la apelante de rebatir tal argumentación, por lo que también debe ser desestimado en este particular, al no concurrir los requisitos exigidos por el artículo 91, 'in fine', del CC .

CUARTO.-La Sentencia apelada acuerda que, dada la edad del menor (14 años), y una vez que finalizase la orden de alejamiento en el mes de junio de 2013, las comunicaciones entre madre e hijo se harán en la forma que ambos acuerden, respetando en todo caso los horarios de estudio y descanso de Anibal .

D. Sergio pretende que el régimen de visitas, una vez que finalizase la orden de alejamiento impuesta a Dª Eulalia respecto de su hijo, se lleve a cabo inicialmente bajo supervisión en el PEF, para irse ampliando progresivamente en función de la adaptación del menor y su voluntad hasta alcanzar un régimen de visitas de fines de semana alternos, desde las cinco de la tarde del viernes hasta las veinte horas del domingo y mitad de los períodos vacacionales de verano, navidad y semana santa.

El recurso de D. Sergio también debe ser desestimado en éste particular, toda vez que la edad del hijo, su difícil comportamiento y las vicisitudes de su relación con la madre, que dieron lugar, tras un episodio aislado, a una orden de alejamiento que finalizó el pasado mes de junio, desaconsejan el establecimiento de un régimen tutelado, y, aconsejan, el establecimiento de un régimen abierto en función de la voluntad y las necesidades del menor, con el objeto de que las relaciones con su madre se vayan normalizando, en el contexto de unos contactos que habrán de desarrollarse con la mayor naturalidad posible, como así pone de manifiesto Dª Eulalia en el escrito de oposición al recurso interpuesto por D. Sergio , en el que manifiesta que, de hecho, el menor ya había pasado con ella un fin de semana por su propia voluntad, con pernocta, sin problema alguno.

QUINTO.-Teniendo en cuenta la naturaleza de las cuestiones analizadas, que afectan a un menor, y las dudas que generan, no procede hacer expresa imposición de las costas procesales causadas en ésta instancia.

Fallo

Por lo expuesto, este Tribunal decide:

Desestimarlos recursos de apelación interpuestos por la representación de Dª Eulalia , y por la representación de D. Sergio , contra la Sentencia dictada el 23 de abril de 2013, por el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Gijón , en los autos de Juicio Especial sobre Modificación de Medidas nº 935/2012, y, en consecuencia, confirmar la citada resolución, sin hacer expresa imposición de las costas procesales causadas en esta instancia.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.