Sentencia Civil Nº 528/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 12, Rec 29/2014 de 06 de Noviembre de 2014

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Duodécima

C/ Ferraz, 41 - 28008

Tfno.: 914933837

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2014/0000440

Recurso de Apelación 29/2014

JUZGADO DE PROCEDENCIA:Juzgado de 1ª Instancia nº 98 de Madrid

PROCEDIMIENTO DE ORIGEN.-Ordinario 944/2012

DEMANDANTES/APELADOS:D./Dña. María Dolores y D./Dña. Domingo

PROCURADOR D./Dña. SHARON RODRIGUEZ DE CASTRO RINCON

DEMANDADO/APELANTE:BANKINTER S.A

PROCURADOR D./Dña. MARIA DEL ROCIO SAMPERE MENESES

Ponente.- Ilma. Sra. Dña. Mª JOSE ROMERO SUAREZ

SENTENCIA nº 528

ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:

D./Dña. FERNANDO HERRERO DE EGAÑA Y OCTAVIO DE TOLEDO

D./Dña. ANA MARÍA OLALLA CAMARERO

D./Dña. Mª JOSE ROMERO SUAREZ

En Madrid, a seis de noviembre de dos mil catorce.

La Sección Duodécima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 944/2012 seguidos en el Juzgado de Primera Instancia nº 98 de Madrid a instancia de los demandantes/apelados D./Dña. María Dolores y D./Dña. Domingo representados por el/la Procurador D/DÑA. SHARON RODRÍGUEZ DE CASTRO RINCÓN BANKINTER S.A representado por el/la Procurador D./Dña. MARIA DEL ROCIO SAMPERE MENESES, como demandado/apelante, todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 23/10/2013 .

Antecedentes

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

PRIMERO.-Por Juzgado de 1ª Instancia nº 98 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 23/10/2013 , cuyo fallo es el tenor siguiente: 'Que debo estimar íntegramente la demanda interpuesta por D. Domingo y Dª María Dolores , representados ambos por la procuradora Dª Sharon Rodríguez de Castro Rincón contra BANKINTER, S.A. representada por la Procuradora Rocío Sampere Meneses, declarando nulos los contratos de intercambio de Tipos/Cuotas celebrados entre los actores y la demandada con fecha 26 de Julio de 2005 y 4 de noviembre de 2007, condenando en consecuencia a la demandada a pagar a los actores la cantidad de 11.528,19 € más el interés legal determinado en el fundamento jurídico cuarto de la presente resolución, con expresa condena en costas a la parte demandada'.

Notificada dicha resolución a las partes, por el demandado se interpuso recurso de apelación, alegando cuanto estimó pertinente, que fue admitido, dándose traslado del mismo a la parte contraria que se opuso a dicho recurso.

SEGUNDO.-Remitidos los autos originales del juicio a este Tribunal, se formó el correspondiente rollo de Sala, numeró, registró y turnó la ponencia, quedando pendiente de deliberación y votación cuando por su orden y clase correspondiera, señalándose después para ello el pasado día 5 de noviembre del actual.

TERCERO.-En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- El presente recurso de apelación se interpone por BANKINTER S.A. frente a la Sentencia íntegramente estimatoria de las pretensiones deducidas en su contra por D. Domingo y DÑA. María Dolores que solicitaban la declaración de nulidad de dos contratos de intercambio de Tipos/Cuotas de fechas 26 de julio de 2.005 y 7 de noviembre de 2.007, al considerar la concurrencia de un vicio de consentimiento respecto al error esencial sobre el producto contratado, dada la falta de información previa suficiente por parte de la entidad bancaria, falta de cumplimiento de la normativa vigente en el momento de la contratación y falta de claridad y transparencia de la cláusula relativa a la cancelación anticipada de la operación.

Se invoca por la apelante, como motivos de su recurso:

1º.- Improcedencia de la acción de nulidad de los contratos al estar cancelados desde el 16 de febrero de 2.011, y caducidad de la acción ejercitada.

2º.- Error en la valoración de la prueba.

3º.- Error en relación al perfil de los actores.

4º.- Inexistencia del vicio de consentimiento.

6º.- Ausencia de infracción de normas

7º.- Contravención de la doctrina de los actos propios.

8º.- Falta de pruebas por parte de los demandantes.

9º.- Impugnación del pronunciamiento condenatorio de las costas.

La parte apelada se opone al recurso y solicita la integra confirmación de la Sentencia dictada.

SEGUNDO.- CADUCIDAD DE LA ACCION.

En primer lugar, y en relación al primer motivo alegado, respecto a la improcedencia de la acción ejercitada por la cancelación anticipada de los contratos y la caducidad de la misma, este se rechaza de plano porque son motivos que se esgrimen 'ex novo' en esta alzada, cuando debieron hacerse valer en la fase procesal oportuna, esto es, en fase de alegaciones. Lo que no puede pretenderse es introducir al debate motivos de oposición a la demanda que no pudieron ser objeto de discusión en 1ª Instancia, resultando extemporáneo que la apelante los alegue ahora, cuando no se invocaron en tiempo y forma, lo que conduce a determinar que los motivos antes no alegados devienen ahora en inoperantes, so pena de que la Sentencia que los valorase incurra en defecto de incongruencia.

Y ello de c onformidad con el artículo 456-1 de la LEC , al considerar que tales planteamientos resultan contrarios al principio «pendente apellatione nihil innovatur», inspirador de la regulación actual. Y en este sentido la Exposición de motivos de la LEC señala que la alzada no constituye un nuevo juicio en que puedan aducirse toda clase de hechos y argumentos y se regula el contenido de la sentencia de apelación con especial atención a la singular congruencia de la misma, lo cual lleva inexorablemente a dejar fuera de la contienda las cuestiones novedosas en cuanto que traspasa sus límites ( S.A.P. Madrid, de esta Sección 25ª, de 25 de Mayo de 2007 ).

Aun cuando se considere que la caducidad puede ser apreciada de oficio, este Tribunal no considera que ésta concurra a tenor del criterio jurisprudencial que se recoge, entre otras, en la STS de 11 de junio de 2003 , que ya expresa que 'el art. 1301 del Código Civil señala que en los casos de error o dolo la acción de nulidad del contrato empezará a correr 'desde la consumación del contrato'. Este momento de la 'consumación' no puede confundirse con el de la perfección del contrato, sino que sólo tiene lugar, como acertadamente entendieron ambas sentencias de instancia, cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes'.Tratándose, además de contratos de tracto sucesivo, en el que las prestaciones de las partes se cumplen o ejecutan durante su período o plazo de vigencia, es patente que la consumación del contrato no se produjo en el momento de su celebración, sino que tuvo lugar con el agotamiento de las prestaciones de las partes, esto es, al momento de cancelarse ambos productos, en marzo de 2.011. De lo que se patentiza que desde el día inicial del plazo de caducidad (dies a quo), a fecha de finalización contractual, hasta la fecha de presentación de la demanda, el 17 de julio de 2.012, no había caducado la acción.

TERCERO.- ERROR EN LA VALORACION DE LA PRUEBA.

Incluye la apelante varias cuestiones en éste, referentes a la claridad de los contratos suscritos y a la correcta información suministrada por el Banco al cliente.

Como ya se pronunció esta misma Sección en la Sentencia de 10 de junio de 2.014 , este tipo de contratos 'de Intercambio de Tipo de Intereses/Cuotas de Riesgo Financiero', son considerados como contratos de permuta financiera de tipos de interés o en la terminología anglosajona 'swap' (intercambio), empleándose igualmente las expresiones 'IRS' (Interest Rate Swap) y permuta financiera entre otros. ' En ellos las partes se comprometen a intercambiar un tipo de interés fijo por otro variable, de manera tal que resultará beneficiado, en las liquidaciones correspondientes, quien haya pactado el interés fijo si el variable es superior, o por el contrario el que haya pactado el interés variable si éste es inferior al fijo contratado.

Y aunque en el ofrecimiento a los clientes se hace mención a una cobertura de riesgo a préstamos otorgados de interés variable, en caso de producirse un escenario de subidas de intereses, con lo que parece remitirse al ámbito del contrato de seguro, cuando lo cierto es que no es así, pues se trata de un producto especulativo.

Los contratos litigiosos denominados en la doctrina científica contrato de permuta financiera en su modalidad de permuta de tipos de interés (en la terminología anglosajona swap), constituyen un contrato aleatorio y atípico, pero lícito al amparo de los artículos 1.255 del Código Civil y 50 del Código de Comercio , caracterizado por la doctrina como consensual, bilateral, es decir generador de recíprocas obligaciones, sinalagmático (con interdependencia de prestaciones actuando cada una como causa de la otra), de duración continuada y en el que se intercambian obligaciones recíprocas.

El contrato de permuta financiera de tipos de interés, es, indudablemente, un producto complejo pues como tal instrumento financiero viene expresamente mencionado en el Anexo I, Sección C, punto 4 de la Directiva 2004/39/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de abril de 2004, relativa a los mercados de instrumentos financieros, razón por la cual en aplicación del artículo 38 de la Directiva 2006/73/CE de la Comisión, de 10 de agosto de 2006 , por la que se aplica la Directiva 2004/39/CE del Parlamento Europeo y del Consejo en lo relativo a los requisitos organizativos y las condiciones de funcionamiento de las empresas de inversión, y términos definidos a efectos de dicha Directiva, es un instrumento complejo.'

Resulta conveniente recordar las exigencias de diligencia, transparencia e información que se imponen a las entidades crediticias en sus relaciones con clientes a fin de evitar todo abuso derivado de su posición preeminente en los mercados financieros cuando se trata de ofertar o concertar determinados productos de dicha naturaleza como el que nos ocupa, pudiendo ser la verificación de su observancia instrumento adecuado para comprobar si se facilitó al cliente la información suficiente excluyente del error.

CUARTO.-Previamente debe reseñarse que esta cuestión ya ha sido tratada ampliamente en resoluciones de esta misma Sala, que habrán de tenerse en cuenta en cuanto resulten de aplicación al caso.

Así, el resultado de la prueba practicada pone de manifiesto la defectuosa y limitada información que se suministró a los demandantes sobre las características y riesgo de la operación.

Junto a ello, consideramos también que el contraste de determinadas cláusulas contractuales con los deberes que se imponen en la legislación de consumo, constituyen una posición gravosa para el consumidor y ventajosa para el comercializador del producto, creando un efectivo desequilibrio en el contrato.

Como ya se pronunció esta Sala en Sentencia de fecha 15 de marzo de 2.013 , también con este carácter preliminar, debemos dejar claras dos consideraciones previas:

1ª los contratos que constituyen el objeto mediato de este juicio son contratos de consumo, pues sin duda merecen los demandantes la condición de consumidor.

2ª las operaciones ofertadas y aceptadas por los clientes no tenían una finalidad especulativa, sino que iba ligado, en su funcionalidad, a los préstamos hipotecarios concertado con la misma entidad, y cuyo objeto, según información al cliente, era la protección o la 'cobertura' del mismo frente a las subidas del tipo de interés.

Ambas consideraciones diseñan la especialidad del caso enjuiciado, y lo alejan de otros en que o no ha habido esa relación de empresario- consumidor, o que se han concertado con estricta finalidad especulativa.

Partiendo de ello, y a la vista de los extremos en que se divide este motivo de apelación, debemos concluir a tenor de la prueba documental obrante en autos y de la practicada en el acto del juicio, interrogatorios de los demandantes y testifical del comercial de los contratos.

1º.- La escueta redacción de las cláusulas de los contratos en referencia a la finalidad de los mismos no suponen ni la claridad expositiva, que resulta evidente que no lo es, véase el expositivo II, ni la necesaria sencillez. Ambos productos para 'la neutralización del riesgo de variación de su cuota o tipo de referencia a través de un intercambio de su actual tipo de interés o de su cuota de préstamo por otro tipo o cuota respectivamente' no ofrece la suficiente información sobre la operación contratada. Como ha resultado evidente de las pruebas practicadas y así reitera la propia apelante, este producto fue comercializado como cobertura frente al riesgo de las subidas de interés, pero ello no presume que se informase al cliente del concreto funcionamiento del producto cuando los tipos bajasen y los riesgos que se asumían en tal caso. El clausulado no hace específica mención a ello, dejando a salvo la inconcreta estipulación 4ª en la que no se explica nada. Se informa de que se producirán un cargo o un abono originado en la cuenta de liquidación, por el que el cargo se producía si el importe a pagar por el cliente es mayor que la cuantía a pagar por Bankinter, produciéndose un abono en caso contrario.

2º.- Tampoco la redacción de la cláusula referida a la cancelación anticipadaes clara, sencilla ni transparente, ni resulta expresiva de la información necesaria para conocer el coste de la propia cancelación, que se hace depender de factores aleatorios y variables desconocidas en el momento en que se contrata. En este sentido, entre otras muchas, se ha pronunciado el TS en su Sentencia de 15 de noviembre de 2.012 , en relación a idéntica estipulación sexta, procedente de la misma entidad, en un caso muy similar al presente, que se comparte íntegramente por este Tribunal, por cuanto recoge:

' En tal situación la compleja redacción del documento en que se consignó el contrato no justifica afirmar que los prestatarios aceptaron pagar un 'cargo por cancelación', pese a no venir establecido claramente en la cláusula sexta ni aparecer mencionado, en la decimocuarta, entre los datos de identificación de la operación, por el hecho de que, con ocasión de regular otros supuestos, las cláusulas tercera y quinta contemplaran la posibilidad de repercutir en la cuenta del cliente gastos adicionales o la de efectuar una liquidación, positiva o negativa, en la misma, en función de lo que aconteciera en el mercado de tipos de interés.

IV. A la misma conclusión se llega con la aplicación de las reglas de interpretación objetiva contenidas en los artículos 1286 y 1287 del Código Civil , ya que no se explica en qué resulta disconforme con la naturaleza y efectos del contrato entender que, producida su extinción, los prestatarios no deban un poco expresivo cargo por cancelación que no aparece claramente pactado; ni se justifica la existencia de unos usos que, en tal concreta circunstancia y de acuerdo con la autonomía de la voluntad de los respectivos contratantes, hagan recaer en el cliente el discutido cargo.

V. Por último, el canon ' contra proferentem' - inspirado en la buena fe, en la responsabilidad del declarante y en la protección de la confianza del destinatario de la declaración, y dirigido, como indicó la sentencia 158/2011, de 23 de marzo , tras la 711/2008, de 22 de julio , a evitar abusos derivados de la confusa redacción de las cláusulas del contrato - fue bien aplicado por el Tribunal de apelación, como resulta de lo expuesto, esto es, por hallarnos ante una cláusula oscura, cuya redacción fue sólo imputable a la recurrente'.

En el mismo sentido la STS de 18 de octubre de 2.012 , que se recoge por la parte apelada.

El hecho de que el cliente solicitara en dos ocasiones el posible coste de la cancelación, o en más ocasiones como el Sr. Domingo declaró, en nada afecta a lo expuesto, por el contrario, lo que denota es el interés del mismo en cancelar unas operaciones que le eran perjudiciales, considerando que el acuerdo que le se ofrecía no le era tampoco beneficioso. Es lógico que cuando la bajada de tipos supone una importante pérdida, se trate de hacer uso de la cancelación anticipada. Y aquí reside el problema, pues el cliente ni puede calcular, con el contrato en la mano, su coste, ni tiene elementos seguros para contradecir la liquidación que le pasa el Banco, pues nada concreto dice el contrato.

Esa posibilidad de cancelación anticipada era la salvaguarda que tenía el cliente para desistir de la operación si le resultaba demasiado gravosa, y por ello tiene incidencia esencial en la emisión de su consentimiento, y, por ello, también, una idea equivocada, constituye error vicio.

3º.- Respecto a las claras y previas explicacionesdel empleado de la entidad financiera, ha quedado acreditado en autos que no se informa al cliente pormenorizadamente de cómo funciona el producto, que ocurría en caso de bajadas, ni se le concreta las condiciones de una cancelación anticipada. Se acreditó, por las propias declaraciones del citado testigo que el cliente actuó por recomendación e iniciativa del banco. No se le efectuaron simulaciones aplicando distintos intereses, no se informó de los riesgos de la operación, ya que las explicaciones ofrecidas únicamente previeron un escenario de subida de tipos de interés. No se entregó al cliente el anexo explicativoque se adjunta como documento 23 de la contestación, no acreditándose lo contario, y siendo el propio empleado del banco quién no recuerda haberlo entregado, y las explicaciones fueron verbales, sin que quede probada la relevancia de las mismas. Por tanto, no queda probado que tales informaciones verbales fuesen lo suficientemente explicativas y detalladas para formar un criterio claro, dada la complejidad del producto, a un tipo de cliente cuya formación financiera y bursátil no excedía del conocimiento de las inversiones en fondos de pensiones y compra de acciones, cuya naturaleza y funcionamiento es muy distinta.

4º.- La comercialización del producto por parte de Bankinter lo fue como un 'seguro' frente a las subidas de los tipos, lo que queda refrendado por la documental 8 aportada por la demandante y que era la publicidadnormalmente utilizada por BANKINTER para la colocación de estos productos. Entendido no como contrato de seguro, sino como garantía del cliente frente a un escenario alcista, aunque la redacción sea confusa 'actúa igual que lo hace un seguro'. A pesar de que dicha documental ha sido impugnada, no se acredita por la impugnante ser otra la publicidad utilizada por Bankinter, y esencialmente no ha podido desvirtuar la realidad del documento 8.3, del propio banco, de octubre de 2.006, firmado por el Director de División Particulares. Por tanto, si alguna confusión se produjo lo fue por la propia actuación de la apelante.

5º.- En relación a las circunstancias personaleso idoneidad del perfilde los clientes, éstas no permiten considerarlos como expertos en la materia. Todo lo contrario, ninguno de ellos ha cursado estudios superiores al COU, y su dedicación profesional, comercialización de materiales de construcción, nada tiene que ver con la inversión en productos derivados. Además la esposa, ni tuvo intervención personal en la contratación, ni había firmado ningún contrato, ni llevaba personalmente la gestión de ninguna de las empresas en que aparecía como administradora. Quedó acreditado que el Clip contratado lo fue con posterioridad al primero de los contratos litigiosos, y que tampoco el cliente entendió su funcionamiento, y no quedó acreditado, por mucho que mantuvieran conversaciones habituales entre el empleado del banco y el cliente sobre las previsiones alcistas de los tipos de interés, que contase con la formación financiera suficiente para decidir, por sí, la conveniencia de una operación bancaria de alta complejidad como es la presente.

QUINTO.- ERROR EN EL CONSENTIMIENTO.

Al respecto, esta Sala también se ha pronunciado sobre el particular, en el sentido de considerar que resulta trascendental colocarse en el contexto de la información precontractual como obligación que recae por entero en la demandada, no sólo porque así lo establezca la normativa específica, sino porque por la propia dinámica de las cosas, sólo la puede facilitar el Banco. Por tanto, es a la entidad bancaria a quien afecta acreditar que cumplió con su deber de información clara, precisa y detallada en virtud del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Efectivamente, es típico en las relaciones de consumo, como es la que aquí se examina, que, sobre todo en relación a productos o servicios novedosos, una de las partes posea toda la información, y la otra carezca de ella. Por ello, el requisito de la excusabilidad, que parte de una situación de relativa igualdad de los contratantes en la posibilidad de conocimiento del objeto contractual, exige una reformulación o, cuando menos, una modulación sobre los estándares del Derecho común.

Esta Sala, con ocasión de las Sentencias dictadas con fechas 15 de marzo y 14 de mayo de 2.013 y otras posteriores, ya se pronunció sobre la cuestión, en casos similares, en el sentido de declarar que el error vicio, el único susceptible de determinar la nulidad del contrato, requiere de dos presupuestos para anular el contrato: su carácter esencial, por recaer sobre la sustancia de la cosa que fuere objeto de contrato, o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo ( artículo 1.266 del Código Civil ), y su carácter excusable o invencible, pues de haberse podido desvelar la equivocación con la diligencia exigible a quien dice haberla padecido, no puede oponerlo al otro contratante

La reciente Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de octubre de 2012 declara que: ' para que el error invalide el consentimiento, se ha de tratar de error excusable, es decir, aquél que no se pueda atribuir a negligencia de la parte que lo alega, ya que el error inexcusable no es susceptible de dar lugar a la nulidad solicitada por no afectar el consentimiento». De igual forma se expresa la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de julio de 2002 .

Ahora bien, la determinación de la excusabilidad del error se encuentra igualmente anudada al comportamiento contractual de la contraparte, lo que puede dar lugar a estas tres situaciones, en las que cabe calificar dicho vicio de consentimiento como disculpable y por lo tanto no imputable a quien lo padeció: Primera, cuando el error es provocado por hecho propio del otro contratante o por la concurrencia de dolo por su parte; segundo, cuando quien no actuó con tal vicio del consentimiento conocía o pudo fácilmente conocer que el otro contratante actuaba equivocadamente, en cuyo caso el comportamiento civiliter exigía rescatarle de la situación en que se encontraba, conforme a elementales deberes de buena fe ( artículo 1258 del Código Civil ); o tercero, cuando estaba legalmente obligada a suministrarle determinada información y no lo hace o se la presta de forma inadecuada, al margen de las exigencias requeridas, provocando con ello el error de la contraparte, caso concreto en el que nos encontramos.

En efecto, para medir la excusabilidad del error el Tribunal Supremo no se fija únicamente en el contratante que lo sufrió, sino también en el comportamiento contractual de la contraparte Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de enero de 1982 , 22 de mayo de 2006 , a lo que se anuda también ( STS 14 de febrero de 1994 ) tener en cuenta ' la condición de las personas, no sólo del que lo invoca, sino de la otra parte contratante, cuando el error pueda ser debido a la confianza provocada por las afirmaciones o la conducta de ésta'. Se alude a un deber de advertir que, en esta caso, está tipificado por parte de la entidad bancaria en la legislación tuitiva antes reseñada.

Se aprecia, en definitiva, error excusable en casos en los que existe una gran asimetría en el conocimiento de los hechos por una y otra parte o cuando se ha inducido de alguna forma a error a quien impugna el contrato ( Sentencias del Tribunal Supremo de 14 de junio de 1943 , 26 de octubre de 1981 , 23 de noviembre de 1989 , 14 de febrero de 1993 , 14 de febrero de 1994 , 18 de febrero de 1994 , 28 de septiembre de 1996 y 6 de febrero de 1998 ).

Concurren similares circunstancias a las expresadas en la citada Sentencia, y resulta de aplicación idéntica argumentación jurídica, según la cual en este concreto caso, existe una indiscutible asimetría en la posición de las partes. Hubo un evidente déficit de información. Se ofreció a la actora un producto, en unas concretas condiciones, que era inidóneo para la finalidad que se le indicó, cual era garantizarle de la subida del tipo de interés pactado. No se le explicaron los riesgos reales que asumía, no se le explicó que costes implicaría la cancelación anticipada del contrato, tampoco con tiempo suficiente para madurar un consentimiento consciente y no viciado por el error efectivamente padecido. En definitiva, firmó el contrato con una voluntad erróneamente formada, todo lo cual conlleva, en este extremo, a la confirmar los acertados argumentos de la Sentencia apelada.

SEXTO.- AUSENCIA DE INFRACCION DE NORMAS.

A todo lo expuesto, y siendo cierto que en la fecha de contratación no estaba en vigor la normativa MIFID, no puede obviarse que conforme la Sentencia de Pleno del Tribunal Supremo de fecha 20 de enero de 2014 , se trata de un producto financiero complejo, y que sí estaba en vigor la Ley 24/1988, de 28 de julio, de Mercado de Valores, que establecía la regla general de comportamiento de las empresas de los servicios de inversión frente a los clientes, que deberán presidirse por el principio de diligencia y transparencia, con una gestión prudente y ordenada - artículo 79- y el R.D. 629/1993, sobre Normas de Actuación en los Mercados de Valores y Registros Obligatorios , en cuyo artículo 5 se dispone:

' Información a los clientes.

1. Las Entidades ofrecerán y suministrarán a sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión y deberán dedicar a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos.

2. Las Entidades deberán disponer de los sistemas de información necesarios y actualizados con la periodicidad adecuada para proveerse de toda la información relevante al objeto de proporcionarla a sus clientes.

3. La información a la clientela debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Cualquier previsión o predicción debe estar razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos.

4. Toda información que las Entidades, sus empleados o representantes faciliten a sus clientes debe representar la opinión de la Entidad sobre el asunto de referencia y estar basada en criterios objetivos, sin hacer uso de información privilegiada. A estos efectos, conservarán de forma sistematizada los estudios o análisis sobre la base de los cuales se han realizado las recomendaciones.

5. Las Entidades deberán informar a sus clientes con la máxima celeridad de todas las incidencias relativas a las operaciones contratadas por ellos, recabando de inmediato nuevas instrucciones en caso de ser necesario al interés del cliente. Sólo cuando por razones de rapidez ello no resulte posible, deberán proceder a tomar por sí mismas las medidas que, basadas en la prudencia, sean oportunas a los intereses de los clientes'.

Finalmente, a lo expuesto, debe añadirse la interpretación que ofrece la reciente sentencia de Pleno del Tribunal Supremo de fecha 20 de enero de 2014, recurso 879/2012 , que analiza únicamente la incidencia de la infracción por parte de la entidad financiera de los deberes previstos en el art. 79bis LMV en la válida formación del contrato, y en concreto en la posible apreciación de error, al ser éstos los extremos cuestionados en la casación. De plena aplicación al caso, porque los deberes recogidos en la normativa actual, también se recogen en la vigente a la fecha de los contratos, como se ha consignado anteriormente.

Declara esta resolución en su fundamento de derecho 12 que ' el hecho de que el apartado 3 del art. 79 bis LMV imponga a la entidad financiera que comercializa productos financieros complejos, como el swap contratado por las partes, el deber de suministrar al cliente minorista una información comprensible y adecuada de tales instrumentos (o productos) financieros, que necesariamente ha de incluir 'orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos', muestra que esta información es imprescindible para que el cliente minorista pueda prestar válidamente su consentimiento. Dicho de otro modo, el desconocimiento de estos concretos riesgos asociados al producto financiero que contrata pone en evidencia que la representación mental que el cliente se hacía de lo que contrataba era equivocada, y este error es esencial pues afecta a las presuposiciones que fueron causa principal de la contratación del producto financiero'...' De este modo, el deber de información contenido en el apartado 3 del art. 79 bis LMV presupone la necesidad de que el cliente minorista a quien se ofrece la contratación de un producto financiero complejo como el swap de inflación conozca los riesgos asociados a tal producto, para que la prestación de su consentimiento no esté viciada de error que permita la anulación del contrato. Para cubrir esta falta de información, se le impone a la entidad financiera el deber de suministrarla de forma comprensible y adecuada'...

Consecuentemente, tanto si se acudimos a la existencia de nulidad por infracción legal, al incumplir el banco la normativa aplicable en la fecha de contratación, como a la falta de cumplimiento de la obligación de información por parte del Banco, que lleva a presumir la defectuosa formación del consentimiento del cliente con error excusable, la conclusión es la misma, resultando conforme a derecho la nulidad de los contratos declarada en la Sentencia impugnada, que se confirma en todos sus extremos, con desestimación del presente recurso.

SEPTIMO.- INFRACCIÓN DE LA TEORIA DE LOS ACTOS PROPIOS POR LA PARTE ACTORA.

Pretende amparar la apelante este motivo en el cobro de las liquidaciones positivas, pero este hecho no es ningún acto propio, sino que refuerza la idea que al cliente se le trasmitió por el empleado de la Entidad bancaria cual era la de garantizarle o cubrirle frente al alza de intereses, y por tanto, no suponía más que una natural consecuencia de los contratos, que no le impide una vez comprobado lo gravoso del contrato instar su nulidad, como así ha hecho judicialmente. En supuestos como el presente, el conocimiento viciado resulta incompatible con la aplicación de dicha doctrina por actos acaecidos cuando el cliente aun no conocía, ni era por tanto consciente, que había incurrido en el error invalidante. En este sentido se pronunció este Tribunal en su Sentencia de 14 de mayo de 2.013 , citada por la parte apelada.

OCTAVO.- COSTAS DE LA PRIMERA INSTANCIA.

Atendiendo a todo lo expuesto, se rechazan todos los motivos en que se ampara el recurso, habiendo sido ya tratada a lo largo del mismo la cuestión relativa a la carga de la prueba de cada uno de los presupuestos necesarios para el éxito de la acción entablada por los demandantes.

Finalmente, no procede revocar ni modificar el pronunciamiento condenatorio en costas a la entidad bancaria, porque la imposición declarada no se argumenta en la concurrencia de mala fe en el Banco, sino en la adecuada aplicación del criterio objetivo del vencimiento previsto en el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , sin que por este Tribunal se aprecien serias dudas de hecho o de derecho que justifiquen su no imposición.

La desestimación del recurso implica la integra confirmación de la Sentencia apelada.

NOVENO.- Al amparo de lo dispuesto en el artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , las costas devengadas en esta alzada se imponen a la parte apelante.

Vistos los preceptos y razonamientos citados, en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Debemos DESESTIMAR y DESESTIMAMOSel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la entidad BANKINTER S.A. contra la Sentencia dictada en el Juzgado de Primera Instancia núm. 98, de Madrid, de 23 de octubre de 2013 , en el procedimiento ordinario 944/12, que se CONFIRMA ÍNTEGRAMENTE, imponiendo las costas devengadas en esta alzada a la parte apelante.

La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Notifíquese esta resolución de conformidad con lo establecido en el artículo 248.4 de la L.O.P.J . advirtiendo a las partes que contra esta sentencia Cabe interponer recurso de casación, y, en su caso, de infracción procesal, conforme a lo dispuesto en el artículo 477.2.3º de la LEC el cual habrá de ser interpuesto por escrito a presentar en el plazo de veinte días ante este mismo Tribunal, que habrá de cumplir las exigencias previstas en el artículo 481 del expresado Texto Legal, previa constitución , en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banco de Santander Oficina Nº 6114 sita en la calle Ferraz nº 43, 28008 Madrid, con el número de cuenta 2579-0000- 00-0029-14, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Líbrese testimonio de la presente el cual se llevará a los autos de su razón quedando el original en el presente libro y remítase otro al Juzgado de procedencia a los efectos oportunos.

Así por esta sentencia lo mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilma. Sra. Ponente que ha sido de esta causa, habiendo celebrado sesión pública de la Audiencia Provincial de esta capital en el día de su fecha. Doy fe.