Sentencia CIVIL Nº 528/2019, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 737/2018 de 05 de Julio de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ
SECCION QUINTA
S E N T E N C I A nº: 528/2019
Presidente Ilmo Sr.
Don Carlos Ercilla Labarta
Magistrados Ilmos Sres.
Don Ramón Romero Navarro
Don Oscar Alcala Mata
Juzgado de Primera Instancia DIRECCION000 nº 2
Procedimiento Divorcio nº 211/17
Rollo de Apelación núm 737
Año: 2018
En la ciudad de Cádiz a día 5 de Julio del 2019
Vistos en trámite de apelación por la Sección Quinta de esta Ilma. Audiencia Provincial de Cádiz los autos
del Recurso de Apelación Civil de referencia del margen, seguidos por Juicio de Divorcio, en el que figura
como apelante Melisa , representada por el procurador Sra Mª José Heredía Losada, asistida del abogado Sra
Manuela Martínez Blanca y por apelada Jose Enrique representada por la procuradora Sra Rosa Jaén Mena
y asistida del abogado Sra Aránzazu la Fuente Rodríguez; habiendo intervenido el Ministerio Fiscal; actuando
como Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado DON Carlos Ercilla Labarta.

Antecedentes

1º.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de los de DIRECCION000 , se dictó sentencia con fecha 13/11/17 cuyo fallo literalmente transcrito dice: ' Que estimando la demanda de divorcio interpuesta por la representación procesal de D. Jose Enrique frente a Dª Melisa , debo declarar y declaro disuelto por divorcio el matrimonio en su día contraído por los litigantes, con todos los efectos legales inherentes a dicha declaración, indicados en los apartados 1º a 3º de este fallo, adoptando como medidas definitivas, las señaladas como 4ª y siguientes del fallo de esta sentencia: 1º) La cesación de la presunción de convivencia conyugal.

2º) La revocación de consentimientos y poderes que cualquiera de los cónyuges hubiera otorgado al otro, cesando la posibilidad de vincular los bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica.

3º) Se declara extinguido el régimen económico del matrimonio hasta ahora subsistente, a cuya liquidación se procederá por los trámites previstos en la Ley 1/2000.

4º) Se establece un régimen de guarda y custodia compartida por ambos progenitores sobre sus hijos, ejerciendo también conjuntamente ambos progenitores la patria potestad sobre aquellos.

La patria potestad será ejercida conjuntamente por los progenitores, precisándose el consentimiento de ambos, o, en su defecto, la autorización judicial, para adoptar las decisiones que afecten a los aspectos más trascendentes de la vida, salud, educación y formación de la menor.

Notificada fehacientemente al no custodio la decisión sobre la menor que pretende adoptar el otro progenitor, recabando su consentimiento, se entenderá prestado tácitamente el mismo si en el plazo de los diez días naturales siguientes no lo deniega. En este supuesto será precisa la previa autorización judicial para poder ejecutar la decisión objeto de discrepancia.

2º) El régimen de guarda y custodia compartida se concreta, en defecto de otro acuerdo entre los progenitores, del siguiente modo: - Cada progenitor tendrá en su compañía a los dos hijos menores durante una semana completa cada uno, que se iniciarán y terminarán a las 20:00 horas de cada domingo, residiendo las menores en el domicilio familiar, siendo los progenitores los que se alternen en el uso del mismo semanalmente. Situación que se prolongará hasta que se produzca la liquidación del régimen económico matrimonial, y ambos progenitores se proporcionen sus respectivos domicilios y sean los menores los que alternen su residencia semanalmente en el mismo modo indicado anteriormente.

- Como visita del progenitor que no tenga atribuida la guarda y custodia en cada momento, se fijará una tarde entre semana que, en defecto de acuerdo entre los progenitores, será la de los miércoles, desde las 17:00 horas hasta las 21:00 horas, recogiendo y reintegrando al menor en el domicilio familiar, o del progenitor que tenga la custodia en ese momento.

- Vacaciones de Navidad: se divide en dos periodos: desde el día de inicio de las vacaciones escolares a la salida del colegio, hasta el 31 de diciembre a las 12:00 horas, y desde ese momento hasta el reintegro del menor al centro escolar. El día 6 de enero el progenitor que no los tenga consigo, podrá disfrutar de su compañía desde las 17:00 horas hasta las 20:00 horas.

- Vacaciones de Semana Santa: se distribuirán por mitades, dividiéndose en dos periodos desde el viernes de Dolores a la salida del colegio hasta las 12:00 horas del miércoles Santo, y desde este momento hasta el Domingo de Resurrección a las 20:00 horas.

- Vacaciones de Verano: se distribuirán por quincenas los meses de julio y agosto, el primer y tercer periodo, que se extienden desde el día 1 de julio hasta el 15 del mismo mes (entrega y recogida a las 12:00 horas, en el domicilio familiar o del progenitor que lo tuviera consigo), y desde el 1 de agosto hasta el 15 del mismo mes (entrega y recogida a las 12:00 horas, en el domicilio familiar o del progenitor que lo tuviera consigo), los menores estarán con uno de los progenitores; y el segundo y cuarto periodo, que se extienden desde el día 15 de julio hasta el 1 de agosto, y desde el 15 de agosto hasta el 31 del mismo mes, los menores estarán con el otro progenitores, con las mismas condiciones de entrega y recogida.

- Los progenitores se repartirán los periodos vacacionales de común acuerdo, y en defecto del mismo, corresponderá a la madre la elección en los años pares, y al padre en los impares..

- Los días de cumpleaños de los menores, el progenitor que no esté con ellos, podrá estar con ellos durante dos horas si es día lectivo, cuatro horas si no lo es, con entrega y recogida en el domicilio familiar o del progenitor con quien se encuentren en ese momento.

3º) Como contribución a las cargas del matrimonio, cada progenitor deberá sufragar los gastos ordinarios y los incluibles en el concepto de alimentos de las hijas cuando las tengan consigo. Los gastos de la vivienda se sufragarán por mitad y el préstamo hipotecario deberá abonarse conforme al título de propiedad.

Los gastos extraordinarios que se produzcan en la vida de los menores, entendiendo por tales los que tengan carácter excepcional y no sean previsibles, como gastos de enfermedad, prótesis ópticas o dentales, o cualquier otro gasto sanitario no cubierto por el Sistema Público de Salud de la Seguridad Social, serán sufragados por ambos progenitores por mitad siempre que medie previa consulta (salvo supuestos excepcionales urgentes en que ello no sea posible) al progenitor no custodio sobre la procedencia del gasto y acuerdo de ambos, o, en su defecto, autorización judicial.

La consulta al progenitor no custodio, recabando su consentimiento al gasto proyectado, deberá realizarse por cualquier medio que deje constancia fehaciente de su práctica, y se entenderá tácitamente prestado si en el plazo de los 10 días naturales siguientes no se notificare en igual forma al custodio la denegación.

De igual modo, si el progenitor no custodio proyectase la realización de un gasto extraordinario en la menor, deberá notificarlo de modo fehaciente al otro, recabando su consentimiento al gasto proyectado, que se entenderá tácitamente prestado si, en el plazo de los diez días naturales siguientes al del requerimiento, no mostrare de forma expresa, e igualmente fehaciente, su oposición.

No se hace especial condena de las costas procesales a ninguna de las partes dada la naturaleza de los intereses públicos que se protegen en este tipo de procesos.

2º.- Contra la antedicha sentencia por la representación de Dª Melisa se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que fue admitido a trámite por el Juez 'a quo' remitiendo las actuaciones a esta Audiencia Provincial, dándose traslado del referido escrito de apelación a la parte contraria por término legal para que pudiera formular escrito de oposición o impugnación, el cual una vez presentado fue unido a autos.

3º.- Recibidos los autos en esta Sala, se formó el correspondiente rollo, turnándose la ponencia, y habiéndose admitido la práctica de prueba en esta segunda instancia, se señaló para la vista el día 4 de Julio del 2019 en el que se celebró la misma, tras lo cual se hizo entrega al Iltmo. Sr. Ponente, para dictar la resolución procedente.

Fundamentos

1º.- Se impugna por la madre la resolución de instancia en cuanto acuerda la guarda y custodia compartida de los dos hijos menores, y en relación a ello, es preciso indicar, que no obstante, es la propia madre quien ha solicitado la ejecución de la sentencia en cuanto a que se lleve a efecto dicha guarda y custodia compartida ante el incumplimiento por parte del padre de dicho sistema, alegando en esta alzada que ante dicho incumplimiento, lo correcto es determinar una guarda monoparental en favor de la madre. Justifica el padre en esta apelación tal circunstancia alegando que en un principio, tras la sentencia del juzgado, se procedió al cumplimiento de la guarda y custodia compartida, y que al tratarse de la modalidad de 'casa nido', en la cual son los padres quienes se cambian semanalmente de vivienda, permaneciendo los hijos en ella, se planteó, cuando llegó a la casa familiar la semana que le correspondía, una situación de suma tensión con su hija mayor en el sentido de que le imputaba y culpaba de haber echado a la madre de la casa, y ante esta situación el padre ha optado por no proceder a la ejecución de dichas medidas. Es creible dicha alegación y la situación que describe, constituyendo esa falta de cumplimento no una voluntaria renuncia al mismo, sino una necesidad ante la manifiesta oposición de la hija mayor, indicando en el recurso que se podría establecer esa misma guarda y custodia, pero sin cambios de domicilio, mediante la atribución a la madre del uso de la vivienda que fuera familiar hasta la liquidación de la sociedad de gananciales. Si tenemos en cuenta que conforme la doctrina establecida por el TS, entre otras en la STS de 18 noviembre 2014 con cita de la de 29 de abril de 2013, 'la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea', ello determina que no es preciso señalar especiales circunstancias para que tal guarda y custodia compartida se pueda realizar, sino que será precisamente lo contrario en el sentido de que deberán ser las causas obstativas las que deberán acreditarse para denegar el sistema, siempre atendiendo a que se produzca el interés del menor, pues como indica la sentencia de 19 de julio de 2013 'se prima el interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, definen ni determinan, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel'. Como señala la STS de 22 julio 2011 'lo que importa garantizar o proteger con este procedimiento es el interés del menor', de donde todos los requerimientos establecidos en el art. 92 CC han de ser interpretados con esta única finalidad. El mantenimiento de la guarda y custodia compartida, resulta sin duda la mejor solución para los menores por cuanto les permite seguir relacionándose del modo más razonable con cada uno de sus progenitores, siempre que ello no sea perjudicial para el hijo, desde la idea de que no se trata de una medida excepcional, sino que al contrario, debe considerarse la más normal, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a mantener dicha relación'. En su consecuencia, es preciso indicar que en definitiva son la concurrencia de circunstancias especiales que impidan la aplicación de dicho sistema o que acrediten que no sea adecuado para los hijos, lo que debe ser objeto de alegación y acreditación, pues en otro supuesto debe ser la guarda y custodia compartida lo que deba establecerse, y a este respecto, si bien la hija mayor expresa que está a gusto como está y que no quiera cambiarse de casa y desea permanecer sin cambios semanales, no parece existir un obstáculo u oposición esencial para dicho sistema, obedeciendo la oposición más a simple comodidad que a una causa importante, por lo cual si bien procede mantener la guarda y custodia compartida, procede modificar la forma de realizarlo, atribuyendo a la madre el uso de la que fuera vivienda familiar. La actual jurisprudencia de nuestro represnetada entre otras en la sentencia de 27 de junio de 2016 señala que 'el art. 96 establece como criterio prioritario, a falta de acuerdo entre los cónyuges, que el uso de la vivienda familiar corresponde al hijo y al cónyuge en cuya compañía queden, lo que no sucede en el caso de la custodia compartida al no encontrarse los hijos en compañía de uno solo de los progenitores, sino de los dos; supuesto en el que la norma que debe aplicarse analógicamente es la del párrafo segundo que regula el supuesto en el que existiendo varios hijos, unos quedan bajo la custodia de un progenitor, y otros bajo la del otro, y permite al juez resolver 'lo procedente'. Ello obliga a una labor de ponderación de las circunstancias concurrentes en cada caso, con especial atención a dos factores: en primer lugar, al interés más necesitado de protección, que no es otro que aquel que permite compaginar los periodos de estancia de los hijos con sus dos padres. En segundo lugar, a si la vivienda que constituye el domicilio familiar es privativa de uno de los cónyuges, de ambos, o pertenece a un tercero. En ambos casos con la posibilidad de imponer una limitación temporal en la atribución del uso, similar a la que se establece en el párrafo tercero para los matrimonios sin hijos, y que no sería posible en el supuesto del párrafo primero de la atribución del uso a los hijos menores de edad como manifestación del principio del interés del menor, que no puede ser limitado por el Juez, salvo lo establecido en el art. 96 CC '. En consecuencia y atendiendo a las circunstancias existentes, a la problemática que en relación con los hijos ha supuesto que la madre hubiera abandonado aunque solo fuera temporalmente la vivienda y al hecho de que esta sea ganancial, procede atribuir a la madre el uso de la que fuera vivienda familiar hasta tanto se proceda a la liquidación de la sociedad de gananciales, revocando en tal sentido la sentencia de instancia, y estimando, aunque solo sea parcialmente ambos recursos, no procede hacer expresa imposición de costas de la alzada.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente los recursos de apelación interpuestos por las representaciones de Dª Melisa y D. Jose Enrique , ambos contra la sentencia dictada por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de los de DIRECCION000 en los autos de que este rollo trae causa, debemos revocar y revocamos parcialmente la misma, en el siguiente sentido: 1º.- En el contenido del Fallo referente a '2º) El régimen de guarda y custodia compartida' se suprime la frase 'residiendo las menores en el domicilio familiar, siendo los progenitores los que se alternen en el uso del mismo semanalmente. Situación que se prolongará hasta que se produzca la liquidación del régimen económico matrimonial, y ambos progenitores se proporcionen sus respectivos domicilios y sean los menores los que alternen su residencia semanalmente en el mismo modo indicado anteriormente.'.

2º.- En el párrafo referente a contribución a las cargas matrimoniales, se suprime la frase 'Los gastos de la vivienda se sufragarán por mitad'.

3º.- Se acuerda atribuir a la madre el uso de la que fuera vivienda familiar hasta tanto se proceda a la liquidación de la sociedad de gananciales, corriendo ésta con los gastos ordinarios de uso de la misma.

4º.- Se mantiene el resto de la resolución recurrida en cuanto no se oponga a lo anterior, todo ello sin hacer imposición de las costas de esta alzada, acordando la devolución del depósito constituido.

Notifíquese la presente a las partes haciéndoles saber que la misma no es firme, procediendo contra dicha resolución, en su caso, los recursos de casación, solo si la resolución del recurso presenta interés casacional y extraordinario por infracción procesal si cabe la casación, los cuales deberán interponerse ante esta Sala dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de ésta, y con certificación de la presente, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia para la ejecución de lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.