Sentencia Civil Nº 53/2008, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 6, Rec 566/2007 de 14 de Abril de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

OVIEDO

SENTENCIA: 00053/2008

RECURSO DE APELACION (LECN) 0000566 /2007

En OVIEDO, a catorce de Abril de dos mil ocho.

La Sección Sexta de la Audiencia Provincial, compuesta por, los Ilmos. Srs. D. José Manuel Barral Díaz, Presidente; D.ª Maria Elena Rodríguez Vígil Rubio y D. Jaime Riaza García, Magistrados; ha pronunciado la siguiente:

SENTENCIA Nº 53

En el Rollo de apelación núm. 566/07, dimanante de los autos de juicio civil Divorcio Contencioso, que con el número 393/07

se siguieron ante el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Oviedo, siendo apelante DON Benjamín ,

demandante en primera instancia, representado por el Procurador DOÑA ANA LUISA BERNARDO FERNANDEZ y asistido por el

Letrado DON FERNANDO CARROCERA CASTAÑO; y como parte apelada DOÑA María Cristina ,

demandada en primera instancia, representada por el Procurador DON IGNACIO LOPEZ GONZALEZ y asistida por el Letrado

DOÑA WILMA DIAZ ALONSo ; ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado don Jaime Riaza García.

Antecedentes

PRIMERO. El Juzgado de Primera Instancia núm. 7 de Oviedo dictó sentencia en fecha 13 de Septiembre de 2007 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: " Que debo DECLARAR Y DECLARO la DISOLUCIÓN del matrimonio contraído entre D. Benjamín y DOÑA María Cristina , por concurrir causa legal de DIVORCIO; con todos los efectos legales inherentes a tal pronunciamiento.

Se RATIFICAN las medidas acordadas en la Sentencia de fecha 10-3-05 por la que se estimó la separación legal de los cónyuges aquí litigantes, revocada por la resolución dictada el 2-9-2005 en grado de apelación por la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Oviedo, que fijó la pensión compensatoria en la cantidad de 350 EUROS mensuales.

Sin hacer pronunciamiento condenatorio en cuanto a las costas procesales devengadas en esta instancia."

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, del cual se dio el preceptivo traslado a las partes conforme a lo dispuesto en el artículo 461 de la vigente Ley , que lo evacuaron en plazo con oposición al mismo . Remitiéndose posteriormente los autos a esta Sección, y habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en esta segunda instancia se acordó la unión de la documentación aportada, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 5-2-2008.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestimó la acción acumulada para la modificación de medidas definitivas ejercitada al amparo del artículo 90 del Cc . por reputar que no se había acreditado el abandono de la vivienda cuyo uso le había sido atribuido por la resolución precedente y que, si bien constaba que el actor había perdido su empleo y había visto reducidos casi a la mitad sus ingresos, ello obedecía a una situación creada única y exclusivamente por el actuar del demandante; frente a ella se alza el recurso del demandante en el que en primer término se denuncia que la objetiva reducción de sus ingresos no había sido buscada ni deseada, antes bien obedecía a la condena por un delito contra la seguridad del tráfico y su posterior contemplación por la jurisdicción social como causa justificada para su despido disciplinario; y en segundo lugar se invoca que la prueba practicada había acreditado que la esposa no solo no ocupaba de forma permanente la vivienda, sino todo lo contrario.

SEGUNDO.- Ciertamente el punto de partida en la materia será la afirmación de que no puede unilateralmente liberarse de sus obligaciones el que varía intencionadamente las circunstancias que se tuvieron en cuenta para la adopción de la medida cuestionada; del mismo modo diremos que es verdad que el dolo penal en el delito contra la seguridad del tráfico por conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas no puede equipararse a la voluntaria modificación de circunstancias pues el que así actúa no busca la pena, ni las consecuencias asociadas a esta, aunque se la pueda representar como posible en el momento del consumo de bebidas alcohólicas; ello no obstante es obvio que aquella conducta implica un riesgo cierto, probable y sin embargo libremente asumido de ser descubierto y sancionado y por ello, aunque no pueda decirse que ha sido buscado intencionadamente, tampoco cabe irradiar sus negativas consecuencias a terceros completamente ajenos a aquella, cual sucede con la apelada, cuanto más que todo indica que el menoscabo salarial experimentado puede ser compensado, cuando menos en parte, por la indemnización derivada del contrato de seguro que el apelante tenía concertado a este respecto durante el matrimonio y que también debía subsistir a la fecha del despido pues así lo había comentado el recurrente a otros miembros de la empresa al tiempo del despido; por ello ni puede considerarse probado el empeoramiento de fortuna que se invocaba en la demanda, ni menos aún decirse que el mismo es totalmente ajeno a la voluntad de quien promueve la modificación de dicha medida y en consecuencia se desestima este primer motivo del recurso.

TERCERO.- El apelante cuestiona además la negativa de la sentencia de instancia a dejar sin efecto el uso de la vivienda y ajuar familiar pese a haber constatado que la demandada no residía en la misma; ciertamente en los tiempos que corren el nulo consumo de energía eléctrica desde julio de 2.006 es de todo punto incompatible con la efectiva ocupación de una vivienda, por modesta que esta sea; con mayor razón aún lo sería la ausencia de consumo de agua, que también parece deducirse de la facturación emitida por la empresa suministradora toda vez que las constantes expresadas a ese respecto permiten inferir que se trata de mínimos independientes de la existencia de un consumo real, y por fin todo ello viene corroborado de forma expresa por el testigo propuesto por el actor, sin que el tribunal pueda dar pábulo a la declaración del hijo del matrimonio pues, aunque a regañadientes, a la postre este último vino a reconocer igualmente que su madre no había ocupado efectivamente la vivienda en los últimos ocho meses.

El Tribunal no discrepa de que cualquiera puede abandonar su domicilio durante cierto tiempo, sin que por ello tenga que dudarse del propósito de regresar a él, ni de la necesidad de hacerlo una vez cesada la causa de dicho traslado; ahora bien, tal inferencia solo es posible para periodos más o menos habituales en el común de los ciudadanos mientras que, por el contrario, requerirán adecuada explicación para ausencias tan prolongadas como la que nos ocupa pues en otro caso lo razonable será colegir que dicho inmueble ha dejado de servir a quien la disfrutaba o al menos ha dejado de ser su vivienda habitual transformándose en una segunda residencia.

En consecuencia el tribunal disentirá en este punto de la convicción alcanzada en la instancia porque los datos fácticos antes mentados sugieren que la apelada no tiene residencia habitual en la vivienda conyugal y por tanto ha desaparecido la necesidad de protección de ese interés familiar que justificó la atribución del uso litigioso por lo que en este punto se estima el recurso.

CUARTO.- Aceptadas en parte las pretensiones del apelante no se hará especial pronunciamiento sobre las costas devengadas en esta alzada.

En atención a lo expuesto la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Oviedo dicta el siguiente

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por D. Benjamín contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Oviedo en los autos de que este rollo dimana revocamos dicha sentencia dejando sin efecto el uso de la vivienda y ajuar familiar atribuido en su día a Dña. María Cristina , sin hacer especial pronunciamiento sobre las costas de esta segunda instancia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.