Sentencia Civil Nº 53/2010, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 628/2009 de 10 de Febrero de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ

SECCION 5ª

Presidente: Don Carlos Ercilla Labarta

Magistrados: Don Ángel Sanabria Parejo y Don Ramón Romero Navarro

Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Chiclana de la Frontera

Asunto núm. 1056/2008

Rollo de apelación núm. 628/2009

S E N T E N C I A nº 53/10

En Cádiz a diez de febrero de dos mil diez.-

Visto por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, integrada por los Magistrados del margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en autos de divorcio seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia referenciado, cuyo recurso fue interpuesto por Juan Antonio que se ha personado en esta alzada representado por la procuradora Sra .De Puelles Valencia y defendido por el letrado Sr. Don José María Puelles Valencia y en el que es parte recurrida Custodia que no se ha personado.

Ha sido parte el Ministerio fiscal y ponente el Iltmo.Sr. Magistrado Ramón Romero Navarro, que expresa el parecer de esta Sala y en base a los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Que por la Sra. Juez de Primera Instancia núm. 1 de Chiclana de la Frontera con fecha 10 de junio de 2009 dictó sentencia en los presentes autos, cuyo Fallo es del siguiente tenor literal:" Que debo declarar y declaro el divorcio de Dª Custodia , representada por el Procurador Sr Cossi contra D Juan Antonio representado por el Procurador Sr Barbancho quedando revocados los poderes que hayan podido otorgarse dichos cónyuges y estableciéndose las medidas definitivas siguientes:

Guarda y custodia del hijo menor: se atribuye por acuerdo a la madre, manteniendo ambos la patria potestad compartida;

Uso y disfrute de la vivienda que fuera conyugal: se atribuye por acuerdo a la madre e hijos hasta que sea vendida en su caso;

Uso del vehículo se atribuye al esposo, por no ser ello discutido;

Régimen de visitas y vacaciones: tan amplio como el padre desee y se acomode a su horario laboral y al horario escolar del menor, por las razones expuestas anteriormente y con acuerdo de las partes;

Contribución a las cartas del matrimonio: el padre abonará la hipoteca de la vivienda conyugal hasta que ésta se venda y cancele la misma. Los gastos de IBI y seguros de hogar se distribuirán al 50%, mientras que los derivados del suministro de agua y luz de la citada vivienda corresponderán a la madre; El resto de préstamos contraídos constante el matrimonio se satisfarán por mitad.

Pensión de alimentos a favor de ambos hijos: 200 euros para cada uno, actualizables conforme a IPC, más 50% de gastos extraordinarios; cantidades a ingresar en la cuenta corriente que la madre designe durante los 5 primeros días de cada mes.

Comuníquese al Sr. Encargado del Registro Civil donde conste el matrimonio de los litigantes y el nacimiento de los hijos.

Ello sin declaración expresa de condena en costas a ninguna de las partes, satisfaciéndose por cada parte las causadas a su instancia, y siendo las comunes por mitas.

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia, por la representación de la parte apelante se preparó, en tiempo y forma, recurso de apelación por entender lesiva para sus intereses la resolución de instancia. Admitido que lo fue en ambos efectos, y formalizado alegando los motivos de disentimiento con la sentencia, se dio traslado del escrito de formalización a la parte contraria por plazo de diez días a fin de que pudieran oponerse al recurso o impugnar la resolución. Transcurrido dicho término se elevaron a esta Audiencia los autos originales con los escritos presentados.-

TERCERO.- Recibidos los autos, formado el rollo correspondiente para sustanciar la apelación, turnada que fue la ponencia y no habiéndose propuesto prueba en el escrito de interposición, quedaron los autos conclusos para dictar resolución dentro del término legal.-

CUARTO.-Que en la tramitación del presente recurso se han observado las formalidades legales.-

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso de apelación interpuesto se ciñe a dos concretos puntos; el establecimiento de la pensión alimenticia a favor de los hijos por importe de doscientos euros a cada uno y el establecimiento del pago por mitad de los prestamos contraídos por el matrimonio.

Con relación a este segundo punto, es meridiano que no puede obviarse por la parte que el único préstamo que ha salido a la palestra en el decurso del juicio no fue otro que el suscrito por los esposos y su hijo que estudia en Sevilla con el Banco de Santander y por razón de los estudios de éste. A nadie escapa que aunque el firmante u obligado principal lo sea el hijo por cuanto ya es mayor de edad, no releva la obligación conjunta y solidaria de ambos progenitores no ya para garantizar el pago de los aproximadamente 100 euros mensuales que ello comporta sino también para asumir su pago con carácter principal, no legal pero si moralmente. La falta de pago lo único que genera es la repetición de la entidad no ya contra el hijo( que carece de bienes) sino contra los progenitores del mismo que firmaron como garantes, con las consecuencias que de cara a la venta de la casa o que para la nómina del apelante pudiera tener una situación de descubierto o impago( principal, intereses y costas).

Con relación a la pensión de alimentos establecida a favor de los hijos y a satisfacer por el apelante, ha de ponderarse que en un principio no puede obligarse a éste a trabajar más de lo que actualmente hace, sin perjuicio de que con anterioridad ( porque hacía falta-dice) los fines de semana trabajara por horas en la "Venta Popeye" de Chiclana .El rechazo a trabajar más no puede serle reprochado, máxime cuando en la tesitura de los alimentos la esposa tendrá que trabajar en lo que sea para corresponder a los hijos en la misma o semejante medida. Ahora bien, teniendo en cuenta los ingresos establecidos y acreditados por el apelante como consecuencia de su labor como camarero en el Hotel Meliá Sancti Petri, en torno a los 1350-1400 euros mensuales, a su cargo la hipoteca por 250 euros, el alquiler por 395 euros, y la pensión fijada de 200 por cada hijo, el resto en torno a los 300 euros habida cuenta la obligación de pago por mitad de los gastos extraordinarios y el préstamo de estudios con el Banco Santander, difícilmente puede atender a sus propias necesidades. Ello obliga a considerar en parte el recurso formulado minorando en 175 euros la pensión del hijo que vive en Chiclana con la madre, manteniendo en 200 euros la pensión del residente por estudios en Sevilla, ya que la de éste difícilmente puede cubrir sus necesidades por lo que es absurdo minorarle 50 euros.

SEGUNDO.- En materia de costas ha de señalarse que los asuntos matrimoniales tienen una especial naturaleza que los diferencia de aquellos otros en que se ventilan pretensiones excluyentes y no armonizadoras, por regla general concurre la existencia de una profunda subjetividad y normal tensión que impregnan las relaciones familiares en tiempos de crisis; la relatividad de muchos conceptos utilizados; la necesidad de acudir a los Tribunales para obtener una regulación de las complejas consecuencias de la crisis convivencial; la existencia de hijos menores, cuyos intereses son los más protegidos por encima de los particulares de la partes en litigio, y con algunas aspectos que afectan a materias de orden público; y el derecho a la discrepancia con respecto de lo que sea mejor para los hijos, etc. Por tanto, esta Sala comparte la corriente jurisprudencial que entiende que en el ámbito de derecho de Familia, de hecho pese a la literalidad de los artículos 394 y 398 se aplica como principio general el subjetivo o el de la temeridad, o también podría considerarse que para materias como ésta exista una llamada a la facultad discrecional del Juzgador, como permite el artículo 394.1 de no efectuar expresa imposición de costas cuando concurren serias dudas de hecho o de derecho.

Vistos los arts citados y demás de general y pertinente aplicación, por cuanto antecede EN NOMBRE DE S.M. EL REY pronunciamos el siguiente

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Juan Antonio contra la sentencia dictada por la Sra. Juez de Primera Instancia núm 1 de Chiclana de la Frontera en el juicio de referencia, DEBEMOS REVOCAR y REVOCAMOS PACIALMENTE DICHA RESOLUCIÓN en el sentido de fijar como pensión de alimentos a favor del hijo menor, la de 175 euros mensuales y a favor de Juan Jesús la cantidad de 200 euros. MANTENIENDO EL RESTO DE PRONUNCIAMIENTOS DE LA RESOLUCIÓN RECURRIDA, y sin que haya lugar a hacer especial imposición de las costas procesales.-

Devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia con certificación de esta resolución para su ejecución y cumplimiento.-

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-

E./