Sentencia Civil Nº 53/2010, Audiencia Provincial de Leon, Sección 2, Rec 2/2010 de 12 de Febrero de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

LEON

SENTENCIA: 00053/2010

Domicilio : C., EL CID, 20

Telf : 987/233159

Fax : 987/232657

Modelo : SEN04

N.I.G.: 24089 37 1 2010 0200002

ROLLO : RECURSO DE APELACION (LECN) 0000002 /2010

Juzgado procedencia : JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.7 de LEON

Procedimiento de origen : PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0001518 /2008

RECURRENTE : Pedro Jesús , Celestina

Procurador/a : CRISTINA DE PRADO SARABIA

Letrado/a : MARIA TERESA BERCIANO VEGA

RECURRIDO/A : HOSTALVENT, S.L.

Procurador/a : MIGUEL ANGEL DIEZ CANO

Letrado/a : CARLOS ANGEL FERNÁNDEZ PASCUAL

SENTENCIA NUM. 53-10

ILMOS/A. SRES/A.:

D. ALBERTO FRANCISCO ALVAREZ RODRIGUEZ.- Presidente

D. ANTONIO MUÑIZ DIEZ.- Magistrado

Dª Mª DEL PILAR ROBLES GARCIA.- Magistrada

En León, a doce de febrero de dos mil diez.

VISTOS en grado de apelación ante esta Sección Segunda de la Audiencia Provincial de León, los Autos de Procedimiento Ordinario 1518/2008, procedentes del Juzgado de Primera Instancia Nº. 7 de León, a los que ha correspondido el Rollo 2/2010, en los que aparece como apelantes D. Pedro Jesús y Dña. Celestina representados por la Procuradora Dª. Cristina de Prado Sarabia y asistidos por la Letrada Dª. Maria Teresa Berciano Vega y como apelada HOSTALVENT, S.L. representada por el Procurador D. Miguel Angel Diez Cano y asistida por el Letrado D. Carlos Angel Fernández Pascual, sobre reclamación de cantidad, y siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª. Mª DEL PILAR ROBLES GARCIA.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado expresado al margen, se dictó sentencia en los referidos autos, con fecha 18 de septiembre de 2009 , cuya parte dispositiva, literalmente copiada dice así: "FALLO: Estimando como estimo la demanda interpuesta por el Procurador D. Miguel Angel Diez Cano, en representación de HOSTAVENT SL., contra D. Pedro Jesús , y contra Celestina , representados por la procuradora Dª Cristina de Prado Sarabia, debo condenar y condeno a los demandados a abonar a la actora, la cantidad de 28.947,43 euros, intereses legales desde la interpelación judicial, con imposición de las costas a la parte demandada".

SEGUNDO.- Contra la relacionada sentencia, se interpuso por la parte demandada recurso de apelación ante el Juzgado, y dado traslado a la contra parte, por ésta se presentó escrito de oposición, remitiéndose las actuaciones a esta Sala y señalándose para la deliberación, el día 10 de febrero actual.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se impugna la sentencia de instancia que estima la demanda planteada por HOSTAVENT S.L., contra los apelantes a quienes condena al pago de la cantidad de 28.947,43 euros, intereses legales desde la interpelación judicial y costas, planteando como cuestión previa, la existencia de litispendencia, aduciendo que la cantidad que se reclama, es la misma que dio lugar al juicio cambiario 827/08 del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de esta ciudad, estando en trámite la ejecución derivada del mismo.

Señala la STS de 11 de septiembre de 2007 , aludiendo a la sentencia de 11 de junio de 2007 , que son presupuestos o requisitos de la litispendencia la existencia de la triple identidad subjetiva, objetiva y causal, recogidos en abundante jurisprudencia de esta Sala, como la contemplada en Sentencias de 19 de abril y 1 de junio de 1995 , y en sentencia de 1 de junio de 2005 , que cita la sentencia de 9 de marzo de 2000 , a modo de resumen de la doctrina jurisprudencial, en los siguientes términos:

"La litispendencia exige identidad subjetiva, objetiva y causal entre el pleito en que se alega y otro anterior, como recuerda la sentencia de 2 de noviembre de 1999 que reproduce lo dicho en la de 31 de junio de 1990 con apoyo jurisprudencial anterior y dice, literalmente: es una figura procesal cuya interpretación teleológica coincide plenamente con la de la cosa juzgada, pues no se puede olvidar que la litispendencia es un anticipo de dicha figura procesal de la cosa juzgada, ya que como dice la jurisprudencia de esta Sala, la litispendencia en nuestro Derecho procesal es una excepción dirigida a impedir la simultánea tramitación de dos procesos; es una institución presuntiva y tutelar de la cosa juzgada o de la univocidad procesal y del legítimo derecho de quien la esgrime a no quedar sometido a un doble litigio, y en tal sentido jurisprudencia reiterada exige que, sin variación alguna la identidad de ambos procesos, se produzca en cuanto a los sujetos, a las cosas en litigio y a la causa de pedir...".

Pues bien, en el caso que nos ocupa, falta entre los dos procedimientos la identidad subjetiva, pues el juicio cambiario 827/08 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de esta ciudad se dirige contra RESTAURACIONES REMAYO S.L., mientras que en el actual Ordinario los demandados son D. Pedro Jesús y Dª Celestina , por tanto al no concurrir la triple identidad, no puede prosperar la excepción opuesta por los apelantes.

SEGUNDO.- Se aduce como segundo motivo del recurso, infracción de los arts. 1822 y siguientes del C. Civil , relativos a la fianza, al no tenerse en cuenta la doctrina relativa al afianzamiento y beneficio de excusión.

La demanda que se formula contra los apelantes, se basa en efecto, en la cláusula 12 del contrato firmado libremente entre las partes, con fecha 14 de noviembre de 2007 , dicha cláusula figura en las condiciones generales del contrato resaltada en letras mayúsculas, y en ella se dice, "En caso de que el cliente sea una sociedad anónima, sociedad limitada o comunidad de bienes, el administrador firmante de este contrato responderá personalmente con su patrimonio del pago del importe de este contrato en su totalidad y en su caso de los efectos o pagares impagados de la sociedad cliente". Además los dos apelantes firman el referido contrato, no solo como administradores, sino también como fiadores.

Los contratantes, pueden establecer los pactos, cláusulas y condiciones que tengan por conveniente, siempre que no sean contrarias a las leyes a la moral ni al orden público art. 1255 del C. Civil . Los apelantes, firmaron libremente el contrato en el que figura expresamente la cláusula que ahora impugnan, en la que se determina sin lugar a dudas los efectos que para ellos se derivan de los impagos de la sociedad, desprendiéndose del tenor literal de sus palabras de forma clara e inequívoca, cual es la intención de los contratantes, por lo que la mera alegación de que nunca existió negociación individual, no puede ahora eximirles del cumplimiento de las obligaciones contraídas, por tanto no habiéndose abonado el pagare, que ha motivado el juicio cambiario, y no habiéndose acreditado que en la ejecución que se sigue en el mismo se hayan encontrado bienes suficientes para hacer frente al pago de la deuda, sin duda ha de estimarse que la entidad demandante está legitimada para el ejercicio de la acción de reclamación del precio de la obra impagado, como lo hace frente, a los administradores firmantes del contrato, en cuanto que responde a lo concertado entre las partes.

Se alega que se señaló al acreedor, bienes suficientes por D. Pedro Jesús para cubrir con creces la cantidad reclamada, en la diligencia practicada con fecha 29 de septiembre de 2008, documental al folio 106 del procedimiento, pero sabido es que a los fines del beneficio de excusión invocado, no basta con el señalamiento de un bien, sino que se precisa la justificación de que es realizable, suficiente para el completo pago y con garantía de existencia real y efectiva S-29-10-91. Al folio 107 , obra copia del acta de diligencia de lanzamiento/posesión del local, por lo que los derechos de traspaso del local de negocio ya no existen, no está por otra parte acreditado donde se encuentran en la actualidad los restantes bienes embargados, y lo que es más importante no han acreditado que la sociedad deudora RESTAURACIÓN RAMAYO, disponga de bienes suficientes para el pago de la deuda reclamada en el juicio, por lo que lo que no se dan los presupuestos necesarios para que el beneficio de excusión opuesto frente a la acreedora pueda prosperar.

TERCERO.- Como ultimo motivo del recurso se alega, error en la valoración de la prueba en cuanto a la aplicación de la doctrina relativa al incumplimiento contractual, "exceptio non adimpleti contractus", toda vez que en ningún modo puede entenderse cumplida la obligación que tenía la contraparte cuando las obras contratadas no fueron ejecutadas en la forma estipulada, otras se efectuaron con importantes defectos e incluso algunas no se llegaron a realizar imposibilitando que el negocio se pudiera abrir en el momento previsto, retrasándose su apertura casi dos meses, extremos que se dice han quedado acreditados tanto por el informe del arquitecto D. Dimas , como por las declaraciones vertidas por los testigos en el juicio.

El contrato de obra celebrado con la aceptación del presupuesto y vinculante para las partes litigantes, regulado en los artículos 1.544 y 1.588 y siguientes, del Código Civil , se caracteriza por ser de carácter consensual, oneroso, conmutativo y bilateral con obligaciones recíprocas, del que se deriva para el contratista el derecho de obtener el cobro del precio, pero a título de contraprestación, esto es, a cambio de su prestación de entregar la obra encomendada, a satisfacción del comitente, una vez ejecutada; y, por ello, el comitente puede rehusar el pago del precio que se reclama si "y sólo sí" el contratista no le ha hecho entrega o no pone la obra a su disposición "exceptio non adimpleti contractus", pues si solamente ha cumplido en parte o de modo defectuoso su obligación de entrega en relación a las circunstancias de cantidad, calidad, manera o tiempo "exceptio non rite adimpleti contractus" (STS., Sala Primera, de 1 de junio de 1980 ), en la medida en que constituyen hipótesis de mero cumplimiento irregular, no goza el comitente de la misma facultad sino únicamente de abonar el justo valor de lo realmente bien ejecutado. Si, a tenor del artículo 1.258 del Código Civil , los contratos obligan no sólo al cumplimiento de lo expresamente pactado, sino también a todas las consecuencias que según su naturaleza, sean conformes a la buena fe, al uso y a la Ley, es incuestionable que, aunque nada se haya dicho sobre el particular el contratista debe realizar la obra en debidas condiciones, por lo que si no reúne las cualidades prometidas o adolece de vicios o defectos que eliminen o disminuyan su valor o utilidad, no cumple estrictamente el contrato.

Tales excepciones no aparecen reguladas explícitamente en el ordenamiento jurídico patrio pero su existencia está implícitamente admitida en varios preceptos (arts. 1.124 ó 1.100, apartado último, del Código Civil ), y viene siendo sancionada por la jurisprudencia (SS.TS. de 17 de enero de 1975, 3 de octubre de 1979 y 13 de mayo de 1985 , entre otras muchas.

La excepción de contrato no cumplido invocada sólo puede triunfar cuando el defecto o defecto en la prestación realizada por el actor es de cierta importancia en relación con la finalidad perseguida por las partes al perfeccionar el contrato y con la facilidad o dificultad de su subsanación, haciéndola impropia para satisfacer el interés del demandado por lo que no puede prosperar cuando lo mal realizado u omitido carezca de suficiente entidad en relación a lo bien ejecutado y el interés de aquel que opone la excepción quede satisfecho con la obra entregada u ofrecida, de forma que las exigencias de la buena fe y el principio de conservación del contrato sólo permitan la vía reparatoria, bien mediante la realización de las operaciones correctoras precisas, bien a través de la consiguiente reducción del precio (Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de marzo de 1991 ).

De acuerdo con lo dispuesto en el art. 217 de la LE Civil, corresponde a la parte actora acreditar aquellos hechos normalmente constitutivos de la acción ejercitada en la demanda, es decir, los elementos fácticos que conforman el supuesto de hecho de las normas cuya aplicación invoca, y pesando sobre la parte demandada la carga de probar aquellos elementos de hecho que impidan, extingan o enerven el efecto jurídico deseado por el demandante, lo que, significa que quien actúa frente al estado normal de las cosas o situaciones de hecho o de derecho ya producidas, debe probar el hecho impeditivo de la constitución válida del derecho que reclama su extinción, e indicándose expresamente en el apartado 6 del referido artículo que para su aplicación "el Tribunal deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes en litigio".

En el informe pericial emitido por D. Dimas , documental al folio 85 y siguientes del procedimiento, se señala que se ha podido comprobar en la primera visita realizada al establecimiento, que no han sido ejecutadas en su totalidad las instalaciones de: suministro de gas y de abastecimiento de agua potable, en la zona de la cocina, quedando sin conectar dichas instalaciones a las piezas que componen la batería de cocina, como son: La Marmita, cocina, plancha, baño de maría y calentador, todas ellas imprescindibles para el normal funcionamiento de este tipo de negocio, igualmente se ha podido observar que la falta de la instalación de gas se ha suplido con bombonas de gas butano, valorando las obras realizadas en el restaurante en 10.723,44 euros.

Frente a dicha afirmación nos encontramos con que el precio de la obra contratada por la actora, quien en el ejercicio de su actividad empresarial, procedió, al acondicionamiento del establecimiento de hostelería denominado Restaurante Los Silvares II, fue fijado en el contrato que se acompaña al escrito de demanda al folio 8 y siguientes, en el que se describen las obras a ejecutar, en 10.000,00 euros al comienzo de las obras, 10.000,00 euros el 15 de noviembre de 2007, y a la terminación de la obra aunque pueda quedar algún remate menor, 28.379,83 euros, por lo que a dicho precio es al que debe estarse y no a ninguno otro que unilateralmente se quiera atribuir a la obra ejecutada, sin que en el contrato se fije fecha de la terminación de la obra, por lo que no se puede estimar acreditado que la ejecución de la obra haya provocado un retraso en la apertura del local, el cual permanece abierto desde mediados de diciembre de 2007 a septiembre u octubre de 2008, periodo de tiempo en que las deficiencias de ejecución que ahora se tratan de poner de manifestó no impide el normal funcionamiento del establecimiento, y cuando es inviable que el local funcionara sin agua, y el suministro del gas estaba contratado con otra empresa, ZONTAK, y no consta que se requiriera a la actora para la ejecución de la rejilla de la cocina para la ventilación que se dice faltaba, como único impedimento que puede ser a ella imputable, para la conexión del gas, una vez hecha el resto de la obra que exigía tal conexión, o cuando nada se dice hasta ahora sobre la falta de conexión de algunos aparatos, -batería de cocina, la marmita, plancha, baño maría y calentador- sin cuyo funcionamiento no parece que fuera viable el del restaurante durante el tiempo que estuvo abierto, y cuando la bomba de calor, por su menor costes se acordó que fuera un equipo de segunda mano y la instalación eléctrica no se puede considerar realmente acreditado que no se ajuste a lo estipulado, a la vista de las manifestaciones del representante legal de Mantelin Instalaciones Eléctricas, debiendo por todo ello considerar, que si bien pudiera haber habido algún incumplimiento en la ejecución de la obra, la escasa entidad del mismo, impide que pueda resultar viable la excepción invocada de incumplimiento contractual.

CUARTO.- Por todo ello, debe ser desestimado el recurso de apelación planteado y de conformidad con lo dispuesto en los art. 394.1 y 398 de la LE Civil, procede imponer las costas de esta alzada a la parte apelante.

VISTOS los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando como desestimamos el recurso de apelación planteado por la Procuradora Dª Cristina De Prado Sarabia en nombre y representación de D. Pedro Jesús y Dª Celestina , contra la sentencia de fecha 18 de septiembre de 2009 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de León, en el Procedimiento Ordinario seguido con el nº 1518/08, debemos de confirmar y confirmamos dicha resolución, con expresa condena de las costas de esta alzada a la parte apelante.

Dese cumplimiento, al notificar esta resolución, a lo dispuesto en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , y con testimonio de la misma, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.