Sentencia Civil Nº 53/2013, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 2, Rec 514/2012 de 06 de Febrero de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2 ZARAGOZA SENTENCIA: 00053/2013 SENTENCIA NÚMERO: 53/13 EN NOMBRE DE S.M. EL REY Iltmos. Señores: Presidente : D. JULIÁN CARLOS ARQUÉ BESCÓS Magistrados: D. FRANCISCO ACÍN GARÓS Dª. MARÍA ELIA MATA ALBERT En ZARAGOZA, a seis de Febrero de dos mil trece.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección Segunda, de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA, los Autos de MODIFICACIÓN MEDIDAS CON RELACION HIJOS EXTRAMATRIMONIALES nº. 250/2011, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA Nº. 13 de ZARAGOZA, a los que ha correspondido el ROLLO DE APELACIÓN (LECN) Nº. 514/2012, en los que aparece como parte apelante, Dª. Flora , representada por la Procuradora de los tribunales, Dª. SONIA GARCÍA DEL VAL, asistida por la Letrado Dª. ANA-MARÍA GIL MONTALBÁN, y como parte apelada, D. Fernando , representado por el Procurador de los tribunales, D. ÁNGEL ORTÍZ ENFEDAQUE, asistido por la Letrado Dª. CARMEN TOBÍAS MENESES, ha sido parte el MINISTERIO FISCAL; en dichos autos recayó Sentencia de instancia en fecha 20 de Marzo de 2012 .

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los que figuran en la Sentencia apelada, cuya parte dispositiva dice: 'FALLO: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la representación procesal de D. Fernando , presentada en su nombre por el Sr. Procurador D. Ángel Ortiz Enfedaque, se acuerda lo siguiente:- 1º/.- DEBO ESTABLECER Y ESTABLEZCO LA CUSTODIA COMPARTIDA la menor Rita , nacida en Zaragoza el día NUM000 de 2.006, por PARTE DE SUS progenitores, D. Fernando y Dña. Flora , quines debiendo ostentar la autoridad familiar conjunta se atenderán a las pautas reseñadas en los

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre Dª. Flora la Sentencia de instancia, suplicando su revocación y se establezca la custodia individual de la hija Rita a su favor, y como régimen de visitas para el padre fines de semana alternos desde la salida del colegio el viernes hasta el lunes a la entrada del mismo, una tarde intersemanal con pernocta, mitad de vacaciones escolares de Semana Santa y Navidad, vacaciones de verano divididas por quincenas, y se mantenga la pensión alimenticia a cargo del padre, ascendente ahora con las actualizaciones a 291,- ? al mes, con fundamento en infracción de los Arts. 80 y 82 del Código de Derecho Foral de Aragón .

SEGUNDO.- D. Fernando formuló el 23 de febrero de 2011 demanda en la que solicitó la custodia compartida de la menor, Rita , nacida el NUM000 de 2006, por quincenas alternas, en base a la Disposición Transitoria Primera de la Ley 2/2010 , a que puede conciliar su vida familiar y laboral y a que se ha venido ocupando personalmente de su hija, asistiendo incluso a cursos dedicados a proporcionarle pautas educativas.

En el acto de la vista modificó su petición inicial solicitando la custodia compartida por semanas alternas.

La demandada se opuso a la custodia compartida, aceptando la ampliación del régimen de visitas que en esta alzada propone entre padre e hija, peticiones que asumió el Ministerio Fiscal que rechazó la imposición de la custodia compartida.

TERCERO.- El actor promovió juicio de reclamación de la paternidad de Rita en 2007, cuya demanda fue estimada por la Sentencia dictada el 28 de Noviembre de 2007 por el Juzgado de 1 ª. Instancia nº. 13, proceso en que las partes alcanzaron un acuerdo sobre el régimen de visitas entre padre e hija, estableciendo un sistema progresivo dada la corta edad de la menor que quedaba normalizado prácticamente a partir de los dos años y medido de edad.

En 2009 promovió nuevo juicio en el que solicitó ampliación de las vistas, en el que por Sentencia dictada el 13 de abril de 2010 se ampliaron únicamente las vacaciones escolares.

La madre no se opone a la relación entre padre e hija, entendiendo que es beneficiosa para la menor, siendo favorable a un incremento de las visitas, pero alega ausencia de comunicación con el actor, el uso actual del Punto de Encuentro Familiar para entregas y recogidas a propuesta del actor tras el juicio penal en que éste fue condenado por una falta de lesiones, la ausencia de convivencia conjunta de los tres implicados en el presente pleito, su plena disponibilidad al no ejercer trabajo por cuenta ajena y la falta de deseos de la menor de modificar su actual sistema de vida.

El informe psicológico practicado por la Psicóloga adscrita a los Juzgados de Familia (folios 134 y ss. de las actuaciones), señala que la menor reside con su madre, la actual pareja de ésta y un hermano nacido de esta unión, encontrándose especialmente unida a su madre que representa la principal figura de su mundo afectivo, que conserva una positiva imagen de ambos padres, no mostrando deseos de introducir modificaciones en su vida, verbalizando su negativa a dejar de vivir con su madre y su hermano, no así a aumentar los periodos de visita con su padre. Que la Sra. Flora ha mantenido una actitud colaboradora y flexible para favorecer los contactos de la menor con su padre. Concluye, ante lo expuesto y el clima de conflictividad y tensión permanente existente entre los litigantes en que la custodia compartida no resulta la mejor opción para la menor.

El informe aportado de P.E.F. (folio 100 y ss) señala que el actor aparece excesivamente dependiente de su hija y con una necesidad constante de implicarse en la vida de la misma, habiéndole advertido desde el Servicio la necesidad de frenar sus impulsos.

No puede otorgarse relevancia al informe aportado por el actor, del Sr. Alvaro , por no haberse basado en el examen de la menor ni de la otra parte litigante, la demandada (folios 159 y ss.).

En exploración practicada en esta alzada, la menor ha expresado razonadamente sus sentimientos, constatando llevarse bien con su padre, pero no desear irse a vivir con él, sino quedarse en casa con su madre y hermanito.

CUARTO.- La custodia compartida que regula el Artº. 80 C.D.F.A. como sistema preferente, se impone como el más adecuado en aras a fomentar la relación y corresponsabilidad entre padres e hijos ante una situación de ruptura, priorizando siempre el interés de los menores.

La custodia no es un derecho de los padres, sino una obligación, por cuanto, los padres deben afrontar, a través del ejercicio de la autoridad familiar, sus obligaciones de cuidado, sustento y educación en todos los órdenes de la vida, y, por tanto, deberá establecerse atendiendo a cómo van a resultar más beneficiados los menores, por encima de meros caprichos o expectativas de los progenitores.

La prueba practicada desaconseja, para la estabilidad y correcto desarrollo de la menor la custodia compartida, cuya aplicación nunca resulta automática, sino tras el examen pormenorizado de las circunstancias concurrentes.

Debe, en consecuencia, mantenerse la custodia a favor de la madre, con la ampliación de visitas que ésta propone, así como la pensión alimenticia fijada en su día al no haberse acreditado cambio de las circunstancias económicas del demandante desde su fijación.

QUINTO.- No procede hacer declaración de las costas causadas en esta alzada.

VISTOS los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por Dª. Flora contra la Sentencia dictada por el Juzgado de 1ª. Instancia nº. 13 de Zaragoza el 20 de Marzo de 2012, debemos revocar y revocamos la misma y desestimando la demanda de modificación de medidas formulada por D. Fernando debemos mantener y mantenemos la guarda y custodia de Rita en favor de la madre, manteniendo las medidas estipuladas en las Sentencias firmes de 28 de Noviembre de 2007 y 13 de Abril de 2010 , con la ampliación de visitas propuesta por la apelante, entre padre e hija, con fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta el lunes a la entrada del centro escolar, y una tarde intersemanal con pernocta hasta la entrada en el colegio al día siguiente.

No se hace declaración de las costas causadas en esta alzada.

Devuélvase el depósito constituido por Dª. Flora .

Contra la presente Sentencia cabe interponer Recursos de Casación e Infracción Procesal ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, conforme a lo dispuesto en la Disposición Final Decimosexta redactada conforme a la Ley 37/11 de 10 de Octubre , que se interpondrán en el plazo de veinte días ante este Tribunal, debiendo el recurrente al presentar el escrito de interposición acreditar haber efectuado un depósito de 50 euros para cada recurso en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº 4899) en la Sucursal 8005 de Banesto, sita en la calle Torrenueva, 3 de esta Ciudad, debiendo indicar en el recuadro Concepto en que se realiza: '04-Civil-Extraordinario por infracción procesal', '06 Civil- Casación', y sin cuya constitución no serán admitidos a trámite.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, juntamente con testimonio de la presente, para su conocimiento y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia, por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública, esta Sala Segunda, en el mismo día de su fecha, doy fe.