Sentencia CIVIL Nº 53/2018, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 3, Rec 545/2017 de 08 de Febrero de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN TERCERA
BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - HIRUGARREN SEKZIOA
BARROETA ALDAMAR 10-3ª planta - C.P./PK: 48001
Tel.: 94-4016664
Fax / Faxa: 94-4016992
NIG PV / IZO EAE: 48.02.2-16/002088
NIG CGPJ / IZO BJKN :48013.42.1-2016/0002088
Recurso apelación procedimiento ordinario LEC 2000 / Prozedura arrunteko apelazio-
errekurtsoa. 2000ko PZL 545/2017
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Barakaldo / Barakaldoko
Lehen Auzialdiko 6 zk.ko Epaitegia
Autos de Procedimiento ordinario 385/2016 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: Silvia
Procurador/a/ Prokuradorea:CRISTINA PALACIO QUEREJETA
Abogado/a / Abokatua: CARLOS GOMEZ MENCHACA
Recurrido/a / Errekurritua: WAREBER INVERSIONES S.L.
Procurador/a / Prokuradorea: BEGOÑA FERRERO PEREIRA
Abogado/a/ Abokatua: ALBERTO RUANO ALCUBILLA
S E N T E N C I A Nº 53/2018
ILMAS. SRAS.
Dª . MARIA CONCEPCIÓN MARCO CACHO
Dª . ANA ISABEL GUTIERREZ GEGUNDEZ
Dª . CARMEN KELLER ECHEVARRÍA
En BILBAO (BIZKAIA), a ocho de febrero de dos mil diechiocho.
Vistos en grado de apelación ante la Sala Tercera de esta Audiencia Provincial integrada por las
Ilustrísimas Señoras Magistradas del margen los presentes autos de procedimiento ordinario nº 385/16
procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Barakaldo y seguido entre partes: como apelante:
Dª Silvia representa por la Procuradora Dª Cristina Palacio Querejeta y dirigida por el Letrado Sr. Gómez
Menchaca; y como apelado: WAREBER INVERSIONES S.L. representada por la Procuradora Dº Maria
Begoña Ferrero Pereira y dirigida por el Letrado D. Alberto Ruano Alcubilla.

SE ACEPTAN y se dan por reproducidos, en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia
impugnada, en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO. - Que la referida Sentencia de instancia, de fecha 1 de agosto de 2017 es del tenor literal siguiente: 'FALLO: DESESTIMO la demanda interpuesta por la Sra. Procuradora de los Tribunales Dª. Cristina Palacio Querejeta, en nombre y representación de Dª. Silvia , contra la mercantil WAREBER INVERSIONES S. L., que dio origen al presente pleito. Condeno en costas a la actora.'

SEGUNDO .- Que publicada y notificada dicha Resolución a las partes litigantes, por la representación de Dª Silvia , se interpuso en tiempo y forma Recurso de Apelación, y dado traslado a la contraparte por un plazo de diez días, transcurrido el mismo se elevaron los autos a esta Audiencia Provincial; ordenándose a la recepción de los autos, efectuada la formación del presente rollo al que correspondió el número de Registro 545/17 y que se sustanció con arreglo a los trámites de los de su clase.



TERCERO .- Por providencia de fecha 18 de diciembre de 2017 se señaló el día 7 de febrero de 2018 para deliberación, votación y fallo del presente recurso.



CUARTO .- Que en la tramitación del presente recurso, se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada DOÑA MARIA CONCEPCIÓN MARCO CACHO .

Fundamentos

PRIMERO .- La parte demandante viene a articular recurso de apelación en tanto que estima improcedente la estimación de la excepción de prescripción que la Sentencia razona como concurrente; porque considera la juzgadora, que no se acredita por esta parte la relación contractual que se alega en demanda debiendo eestar al plazo de reclamación de la acción extracontractual de un año; y habiendo transcurrido dicho plazo desde la estabilización de las lesiones, declara prescrita la acción; ante este razonar, dice la parte apelante, que es incongruente la sentencia cuando la misma viene a admitir que la actora no prueba la relación contractual entre las partes pero si afirma que la relación contractual no reviste el caracter de arrendamiento de obra con resultado e incidiendo en que no hay relación contractual.

Lo cierto es que su defendida compro un bono para que en el centro estético del demandado, se le practicaran una depilación laser resultando que se efectuo el tratamiento incorrectamente, provocándole la quemadura que han quedado adverada en prueba pericial, debiendo por ello ser admitida su demanda por estar presentada en plazo, concediéndole la cantidad reclamada al estar justificada.

Por lo expuesto solicita la estimación del recurso con estimación de su demanda.



SEGUNDO .- De la relación jurídicia existente entre las partes.

Por su interés y directa similitud al caso, se procederá a insertar los términos de la Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Málaga de 10 de noviembre de 2010 en la que se razona: 'En la alegación segunda del escrito de apelación, el recurrente, Láser 2000 SL, alega, como infracción procesal, y al amparo del artículo 459 de la LEC (LA LEY 58/2000) , la indebida aplicación del artículo 1.902 del Código Civil (LA LEY 1/1889) y de los artículos 4 (LA LEY 1580/2002 ), 8 y siguientes de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre (LA LEY 1580/2002), reguladora del consentimiento informado, así como de la jurisprudencia que los interpreta.

Pues bien, los propios términos en que se plantea el motivo de apelación permite, a priori, su rechazo, pues, no puede entenderse como infracción procesal, que concurre cuando se haya vulnerado la normativa reguladora del procedimiento o los principios y garantías que lo informan, la aplicación de normas de índole material a la solución de la litis, por muy errónea que se considere su aplicación o la de la jurisprudencia que las interpreta, porque la aplicación de derecho material, por muy errónea que pueda resultar , indudablemente, no entraña infracción procesal de tipo alguno. Ello aclarado, mantiene el apelante, que la juzgadora a quo parte, para resolver la litis, de la consideración de que la acción ejercitada es la prevista en el artículo 1.902 del Código Civil (LA LEY 1/1889) , si bien, refiere haberse suscrito entre los litigantes un contrato de arrendamiento de obras, cuestión no baladí, en la medida en que, en el arrendamiento de obra, que es propio de la medicina satisfactoria o voluntaria, se responde cuando haya quedado acreditado un incumplimiento o un cumplimiento defectuoso, operando, a favor de la parte demandada, la inversión de la carga de la prueba, lo que, en el caso enjuiciado, se traduciría en la absolución de la demandada, en la medida en que la actora no ha probado que la Entidad demandada actuase con falta de la debida diligencia en el cumplimiento de las obligaciones contractualmente asumidas para con la actora, más cuando la misma recibió el debido consentimiento informado. Pues bien, no es una cuestión controvertida en la litis el que en enero de 2007, la actora contrató los servicios de la Entidad Láser 2000 SL, para que, a través de los facultativos de dicha Entidad, se le practicase un tratamiento con láser, dirigido a la eliminación del vello, en las piernas y zona umbilical, tratamiento que comenzó en 24 de enero de 2007, y del que le fueron practicadas varias sesiones, concretamente en 28 de marzo, 22 de mayo, 23 de julio y 29 de agosto de 2007, en que surgieron complicaciones, constituyendo ello una relación contractual que ha de ser calificada como de arrendamiento de obra.' Ciertamente desde lo significado y para esta Sala, como se ha dicho lo prentendido por el actor es significativamente igual al supuesto expresado; y así la demandante viene a sostener una reclamación de cantidad derivada de quedamuras en el centro estético demandado que se le le provocaron en la sesión de tratamiento laser en zona inguinal para la eliminación del vello.

Partiendo de esta consideración, es lo cierto que el plazo para su reclamación no sera de un año como la juzgadora sostiene sino de cinco años, en tanto en cuanto no puede ser apreciado que entre las partes no existiera relación contractual alguna; otra cosa será lo que posteriormente se analizara sobre a quien corresponde probar y en su caso lograr que se obtuvo el resultado perseguido por la actora y si en su caso medio negligencia del demandado, concurriendo por demás un consentimiento informado, en su caso el resultado lesivo quedo justificado.

En conclusión se desestima la excepción de prescripción.



TERCERO . De la actuación del demandado y el resultado.

Aqui nuevamente se hará alusión a la Sentencia referida en el Fundamento anterior y así continúa diciendo la Audiencia Provincial de Málaga en la mencionada Sentencia que: 'Sobre este particular tiene declarado el T.S., en constante doctrina, que la medicina curativa, ha de ser calificada en principio como de arrendamiento de servicios y no de arrendamiento de obra en razón a que, tanto la naturaleza mortal del hombre como los niveles a que llega la ciencia médica -insuficientes para la curación de determinadas enfermedades- y la circunstancia de que no todos los individuos reaccionan de igual manera ante los tratamientos de que dispone la medicina actual, es lo que hace que alguno de ellos, aun resultando eficaces para la generalidad de los pacientes, puedan no serlo para otros, lo que impide reputar al aludido contrato como de arrendamiento de obra, que obliga a la consecución de un resultado -el de la curación del paciente- que, en muchos casos, ni puede ni podrá nunca conseguirse, dada la aludida naturaleza mortal del hombre, entendiendo que, por tratarse de un arrendamiento de servicios, a lo único que obliga al facultativo es a poner los medios para la deseable curación del paciente, atribuyéndole, por tanto, y cualquiera que sea el resultado del tratamiento, una llamada obligación de medios, siendo de resaltar que entre las obligaciones que se imponen al médico se encuentran la de informar al paciente del diagnóstico de la enfermedad o lesión que padece, del pronóstico que de su tratamiento puede normalmente esperarse, de los riesgos que del mismo, especialmente si éste es quirúrgico, pueden derivarse, en el caso de que los medios de que se disponga en el lugar donde se aplica el tratamiento puedan resultar insuficientes, debe hacerse constar tal circunstancia, de manera que, si resultase posible, opte el paciente -o sus familiares- por el tratamiento del mismo en otro centro médico más adecuado, debiendo continuar el tratamiento del enfermo hasta el momento en que éste pueda ser dado de alta, advirtiendo al mismo de los riesgos que su abandono le pueda comportar, y en los supuestos -no infrecuentes- de enfermedades o dolencias que puedan calificarse de recidivas, crónicas o evolutivas, informar al paciente de la necesidad de someterse a los análisis y cuidados preventivos y que resulten necesarios para la prevención del agravamiento o repetición de la dolencia. Ahora bien, si las expresadas obligaciones pueden predicarse, con carácter general, para aquellos casos en los que una persona acude al médico para la curación de una enfermedad o cuadro patológico, en los que, como se ha dicho anteriormente, el contrato que liga a uno y otro cabe calificarlo nítidamente como de arrendamiento de servicios -'locatio operarum'- , sin embargo, en aquellos supuestos, como el que nos ocupa, en los que la medicina tiene un carácter meramente voluntario, es decir, la llamada 'cirugía satisfactiva' (operaciones de cirugía estética, odontología, vasectomía, etc.) en la que el interesado acude al médico no para la curación de una dolencia patológica sino para el mejoramiento de su aspecto físico o estético, el contrato, sin perder su carácter de arrendamiento de servicios, que impone al médico una obligación de medios, se identifica y aproxima de una manera notoria al de arrendamiento de obra -'locatio operis'- contemplado en el artículo 1.544 del Código Civil (LA LEY 1/1889) , que propicia la exigencia de una mayor garantía en la obtención del resultado que persigue, esto es, un 'plus' de responsabilidad que, en último caso, comporta la obtención del buen resultado o, dicho de otro modo, el cumplimiento exacto del contrato en vez del cumplimiento defectuoso, ya que, si así no sucediera, es obvio que el interesado no acudiría al facultativo para la obtención de la finalidad buscada, de ahí que esta obligación, que todavía es de medios, se intensifique, haciendo recaer sobre el facultativo, no ya sólo, como en los supuestos de medicina curativa, la utilización de los medios idóneos a tal fin, así como la obligación de informar ya referidas, sino también, y con mayor fuerza aún, la de informar al 'cliente' -que no paciente- tanto del posible riesgo que la intervención, especialmente si ésta es quirúrgica, acarrea, como de las posibilidades de que la misma no comporte la obtención del resultado que se busca, y de los cuidados, actividades y análisis que resulten precisos para el mayor aseguramiento del éxito de la intervención - T.S.

1ª SS. de 21 de marzo de 1950 , 7 de febrero de 1990 , 16 de abril de 1991 , 25 de abril de 1994 , 11 de febrero de 1997 y 28 de junio de 1999 -, y así en sentencia de 2 de diciembre de 1997 de la Sala Primera del Tribunal Supremo , se reseña que 'cuando la medicina tiene un carácter voluntario, en que el interesado acude al médico, no para la curación de una dolencia patológica, sino para el mejoramiento de su aspecto físico o estético, la relación se aproxima de una manera notoria al contrato de obra, que propicia la exigencia de una mayor garantía en la obtención del resultado' , consideraciones las expuestas hasta aquí que eluden cualquier hipótesis de poder contemplar la cuestión controvertida desde la óptica de una relación contractual arrendaticia de servicios, sino más bien de obra y, consecuentemente con ello, a expensas de la obtención de un determinado resultado satisfactorio de la demandante, siendo rechazable la tesis defendida por la parte apelante, no ya solo en cuanto a la calificación que realiza como de arrendamiento de servicios, sino en lo que a la indebida aplicación del artículo 1.902 del Código Civil (LA LEY 1/1889) que alega se refiere, pues, olvida la recurrente, que el hecho de acudir a un profesional de la medicina a fin de someterse a un tratamiento de estética, implica, de por sí una proposición y ejecución de un contrato que implícitamente el médico acepta, sometiéndose ambas partes, como en cualquier otro contrato, a las consecuencias de su incumplimiento, que son, conforme al artículo 1.011 del Código Civil (LA LEY 1/1889) , la indemnización de daños y perjuicios cuando se incurra en dolo, negligencia o morosidad, o de cualquier otro modo se contraviniera el tenor de las obligaciones asumidas, y además, que, tanto la doctrina científica, como el derecho positivo y la jurisprudencia, admiten dos clases distintas de responsabilidad civil, una la que procede del incumplimiento del contrato, normada en el artículo 1.101 del Código Civil (LA LEY 1/1889) , y otra la Aquiliana, regulada en el artículo 1.902 del mismo texto legal , responsabilidades ambas, que, si bien, la doctrina tradicional consideraba no exigibles a la vez, como derivadas de unos mismos hechos, debiendo exigirse solo la que correspondía según se tratara de incumplimiento o cumplimiento defectuoso de un contrato, o de violación de un derecho ajeno a toda relación obligatoria, se produjo un giro jurisprudencial de ciento ochenta grados, estimándose que, en los supuestos de conjunción de responsabilidad contractual y extracontractual, como es el que nos ocupa, es perfectamente admisible el concurso de ambos siempre que un mismo hecho puede ser considerado como incumplimiento de una obligación contractual o como de acto ilícito extracontractual, es decir, que cuando un hecho dañoso pueda derivarse tanto de la violación de una obligación contractual, como del deber general de no dañar a otro, hay una yuxtaposición de responsabilidades, contractual y extracontractual, que dan lugar a acciones que pueden ejercitarse alternativa y subsidiariamente incluso proporcionando los hechos al juzgador para que éste aplique las normas en concurso- de ambas responsabilidades- que más y mejor se acomoden a aquellos, todo ello a favor de la perjudicada y para conseguir un resarcimiento del daño lo más completo posible- T.S 1ª SS. De 1 y 14 de febrero y 29 de noviembre de 1994 -, 'unidad de culpa civil'que, no obstante, viene a ser matizada por la jurisprudencia al señalar como cuando sea analizada en sea analizada en su vertiente contractual no basta para que nazca responsabilidad con que haya un contrato entre las partes, sino que se requiere para que ello suceda que se realice un hecho dentro de la rigurosa órbita de lo pactado y como desarrollo del contenido negocial -R.S. 1ª SS. De 23 de diciembre de 1052 , 9 de marzo de 1983 , 8 de octubre de 1984 , 5 de junio de 1985 , 3 de julio de 1986 , 17 de septiembre de 1987 , 15 de junio de 1992 , 15 de febrero de 1993 y 1 de julio de 1995 -; doctrina toda la expuesta en este apartado que proyectada sobre el caso que nos ocupa ofrece como resultado el perecimiento del motivo de apelación, ya que, el hecho de que la juzgadora a quo, en la Sentencia apelada, haga referencia a ambas responsabilidades y más concretamente al artículo 1.902 del Código Civil (LA LEY 1/1889) , conforme a lo expuesto, en modo alguno, entraña error en la aplicación del derecho, que autorice un Fallo revocatorio de la Sentencia apelada.

Llegados a este punto, no cabe duda de que, en todo conflicto tendente a exigir responsabilidad al autor o a la persona física o jurídica de quien dependa, de una conducta culposa o negligente o de un ilícito, la carga de la prueba , articulada en el artículo 217 de la LEC (LA LEY 58/2000) , es inevitable, debiendo el actor o perjudicado probar la obligación cuyo cumplimiento exige y el obligado la extinción por cumplimiento. Así las cosas, sabido es que la actuación profesional de los médicos debe regirse por la denominada 'lex artis ad hoc' , es decir, en consideración al caso concreto en que se produce la actuación e intervención médica y las circunstancias en que la misma se desarrolle y tenga lugar, así como las incidencias inseparables en el normal actuar profesional, de la complejidad y trascendencia vital del paciente y, en su caso, la influencia de otros factores endógenos -estado e intervención del enfermo, de sus familiares, o de la misma organización sanitaria-, para calificar dicho acto como conforme o no a la técnica normal requerida, pero, en cualquier caso, debiendo de hacerse patente que, dada la vital trascendencia que, en muchas de las ocasiones, reviste para el enfermo la intervención médica, debe ser exigida, al menos en estos supuestos, la diligencia que el derecho sajón califica como propia de las obligaciones del mayor esfuerzo, caracterizándose la responsabilidad del médico por los requisitos de acción u omisión voluntaria, resultado dañoso y relación de causalidad, viniendo obligada la actora a la prueba de que el facultativo, incumpliendo sus deberes, dio lugar al hecho lesivo, no existiendo responsabilidad médica cuando no sea posible establecer la relación de causalidad culposa - T.S.

1ª SS. de 28 de diciembre de 1979 , 13 de julio de 1987 , y 8 de abril de 1996 entre otras-.......



CUARTO .- Caso enjuiciado.

Revisada que ha sido la prueba, queda probado por la pericial de ambas partes la compatibilidad de la quemadura que presenta en la zona inguinal la actora, con el tratamiento laser recibido; en igual consideración queda concretado que se trata de una quemadura de posible resultado, consignado en el documento del consentimiento informado que la actora suscribió; que su intensidad se describe como de quemadura de segundo grado superficial; no han quedado cicatrices; y que la posibilidad de presentar quemaduras en piel oscura es de mayor probabilidad; estos datos vienen establecidos por el perio Sr. Carlos Miguel quien emitio informe ante el Juzgado a petición de la parte demandada y ante la negativa de la parte actora a que fuera sometida a una revisión por parte de la entidad demandada.

Fue antendida en el servicio médico, diagnosticándole un eritema sin edema, con dolor a la palpación, pautando hidratante y analgésico.

Es también hecho probado extraído de la prueba documental aportada en el procedimiento que la quemadura se produjo en la sesión 6ª donde se le practico también tratamiento laser en axila y sin provocar ninguna otra quemadura; e igualmente que en las anteriores sesiones se practico el tratamiento con resultado satisfactorio.

Así las cosas y partiendo de los informes médicos, es lo cierto que el demandado no puede negar que entre las quemaduras padecidas por la parte apelante y la acción de láser en la producción de las mismas, existe una más que evidente relación de causalidad, con la consiguiente producción de un daño; y a partir de aquí, corresponde a la Entidad demandada, que actuó en el ejercicio de su profesión o actividad empresarial, acreditar que no le es imputable la aparición de los efectos adversos que sufrió la actora, pues dicha demandada es la que tiene mayor facilidad probatoria para acreditar cuál fuera la causa próxima que lo originó y así, no habiendo acreditado la demandada cuál fue la causa directamente motivadora del daño sufrido por la actora, defendiendose unicamente que dicha posibilidad de quemadura quedaba expresado en el consentimiento informado. Pues bien, en primer lugar matizar que el mero hecho de la firma de este documento, en el que consta la posibilidad de riesgos o efectos secundarios consistentes en quemaduras o cambios de pigmentación temporales, no es bastante para excluir la responsabilidad de la demandada, pues ello solo sería así de haber acreditado, que se ha agotado la diligencia que le era exigible por parte del centroo médico, y precisamente en este supuesto, la Sala estima concurrente cierta negligencia como se ha razonado, en el centro estético demandado.



QUINTO. - Consecuencias de la responsabilidad. Indemnización.

A los efctos de establecer el quatum indemnizatorio tambien debemos estar y ponderar las conclusiones periciales establecidas en el informe pericial practicado en sede judicial, y en ello son relevante a determinar; que la actora padece una sola quemadura cuya apreciación a la luz de las fotografías nos dice el Dr.

Carlos Miguel que observa una zona ligeramente hiperpigmentada con zonas puntiformes milimétricas hiperpigmentadas; que no han restado cicatrices; que no existe problemas para futuro de exposición de la zona al sol, ni contraindicación de volver a intentar depilarse, pues el riesgo de quemadura siempre va a estar presente con independencia del evento; y que al momento actual existe una alteración de hiperpigmentación de dificil apreciación.

Y por ello lo que entendemos desproporcionado y exhorbitada es la cantidad solicitada en demanda que supervalora las secuelas que estiman concurren solicitando un exceso de puntuación.

Asi la Sala y en linea con la aceptación el informe que emite el Sr. Carlos Miguel estimamos que la actora ha sufrido un tiempo de estabilización de 60 días no impeditivos y ello puede resultar lógico en cuanto al tiempo de uso de cremas hidratantes como silvederma o aloe vera o productos similiares, si bien ello no conlleva ninguna disminución o alteracíón de una vida cotidiana dentro del normal; que tambien puede ser tenido cierta similitud las secuelas con perjuicio estético y parestesias en parte acras, pero no obstante ello, la Sala estima que las puntuaciones que al efecto se determinan por el Sr. Carlos Miguel de forma general pueden ser admitidas, pero que trasladadas a la persona concreta demandante con las circunstancias adveradas y referidas, estimamos que no son de consideración; en tanto que en la zona no queda una cicatriz sino una mera leve hiperpigmentación y de dificil apreciación; y por tanto lo que la Sala concluye es que partiendo de concurrencia de una culpa virtual y sin que ello pueda considerarse como un supuesto de responsabilización objetiva absoluta, sino una apariencia de culpa, deducida de un resultado y no contradicho por hechos que puedan ser considerados acreditados por el correspondiente medio probatorio, solo cabe concluir que se ha producido un suceso y un daño; que como se ha dicho reiteradamente es debido un grado de culpa y, por ende la responsabilidad por la mala praxis(res ipsa loquitus), en el tratamiento practicado por el demandado; y por ello y obligado a fijar una indemnización por sufrir este levísimo daño; y que el Tribunal efectuando una ponderación de las conclusiones probatorias expuestas establece como cantidad indemnizatoria la que abono la demandante por el bono comprado y que alcanza a la cantidad de 354 euros, siendo ésta la cantidad a abonar la parte demandada.



SEXTO .- Costas. Estimación sustancial de demanda.

En cuanto a las costas en este supuesto y para las devengadas en primera instancia se debe estar a la aplicación de la doctrina jurisprudencial sobre estimación sustancial de demanda; y así en relación con el tema suscitado, viene acogiendo esta Audiencia el criterio de la estimación sustancial , conforme al cual se trata de 'poner la condena en costas en más directa relación con el resultado del litigio', lo que resulta coherente con la doctrina mantenida en las SSTS 1-7-1993 EDJ1993/6522 y 5-1-1989 EDJ1989/33 que, en supuestos en que el ajuste del fallo a lo pedido no fue literal sino sustancial , establecieron que resulta contrario a la equidad, como justicia del caso concreto, y contraviene el espíritu y finalidad de la norma que regula la materia una decisión que agrave la situación patrimonial del que se ve forzado a litigar contra quienes desconocen su derecho, criterio que reproduce la STS de 4 julio de 1997 EDJ1997/6076 que entendió que una estimación sustancial y prácticamente total de la demanda justifica el pronunciamiento sobre costas, pues dicha condena, como dice la STS 7 marzo 1988 no atiende sólo a la sanción de una conducta procesal sino a satisfacer el principio de tutela judicial efectiva, que exige que los derechos no se vean mermados por la necesidad de acudir a los Tribunales para su reconocimiento; en el mismo sentido la STS 21 diciembre de 2002 al reiterar que el ajuste del fallo a lo pedido no ha de ser literal sino sustancial , como recogió la sentencia de 22 de mayo de 1991 , no debiendo el término 'totalidad' conducir a una condena fatal y automática, sino conectada con el asunto y la conducta de las partes en el proceso; doctrina que ha recogido esta Sala en las sentencias 3 abril de 2000 , 31 octubre de 2001 EDJ2001/71567 , 17 de febrero de 2003 EDJ2003/11043 , resoluciones en las que señalamos que acogiéndose la pretensión de la actora en lo sustancial ello debe comportar que las costas se impongan a la parte interpelada, criterio reiterado, entre otras, en las sentencias de 30-11-2001 , 24-7-2002 EDJ2002/50541 , 8-11-2002 EDJ2002/64762 y 27-1-2002 , en las que citamos la STS 10-7-2000 .

AOR 213/07 y es que puede señalarse lo siguiente: Así en palabras de la AP León,sec. 3ª,S2-1-2006, '... Se combate, en último término, el pronunciamiento sobre costas, estimando la parte apelante que se ha producido una estimación solo parcial de la demanda por lo que no procede la condena en costas conforme el art. 394-2 L.E.C .

Como tenemos señalado en nuestra sentencia de 29-Julio-2.004 el criterio objetivo del vencimiento sancionado en el art. 394-L.E.C viene siendo interpretado por los tribunales en los siguientes términos que tomamos de la A.P. Ciudad Real, Sección 1ª sentencia de 29-10-2.002 .

1. La aplicación de dicho principio, proclamado en el artículo 523 de la antigua Ley de Enjuiciamiento Civil y en el 394.1 de la nueva , 'toma por referencia no la aceptación de la pretensión, sino el rechazo de la misma; esto es, penaliza, o más exactamente responsabiliza del pago de las costas a aquella parte cuya postura en el proceso se ha revelado totalmente infundada' ( Sentencia de 8 de noviembre de 2001 ).

2. Dentro del principio del vencimiento, con la consecuencia de imposición de costas, se hallan los supuestos de estimación o acogimiento sustancial de la demanda, lo que ha sido admitido por el Tribunal Supremo que: 'ha considerado estimación total de la demanda cuando se han acogido 'en lo principal' los pedimentos de la demanda ( sentencia del Tribunal Supremo de 12 de julio de 1999 ).

'El proceso no debe ocasionar un perjuicio patrimonial a la parte a quien en el mismo se le ha reconocido su derecho ( Sentencia del Tribunal Supremo de 1 de marzo del 2000 ), criterio mantenido por esta Audiencia en Sentencias de 6 de mayo y 14 de abril de 1992 y 24 de marzo de 1998 , entre otras' (Sentencia de esta Sala de 8 de noviembre de 2000 ).

3. Cuando, reconociéndose el derecho del demandante que es frontalmente negado en su propio concepto por el demandado, existe una diferencia mínima o ínfima entre la cantidad pretendida y la reconocida, 'no significa la repulsa, ni siquiera parcial de la demanda', pues, sólo desde una perspectiva absolutamente formalista puede entenderse en tal caso no estimada la demanda, mas sí se atiende al núcleo de la pretensión deducida por el demandante, se comprobará que ésta es acogida.

La citada resolución concluye afirmando que existirá acogimiento sustancial de la demanda: 1. Cuando la oposición sea rechazada, mostrándose infundada.

2. Siendo la diferencia entre lo pretendido y lo reconocido afectante a un elemento accesorio (caso de los intereses), o debido a una discrepancia de criterio valorativo afectante o bienes jurídicos no mensurables por su valor de cambio o mercado y no venga predeterminado por una norma jurídica (caso de los daños morales) o, en fin, cuando la diferencia sea de escasísima significación en el debate procesal.

3. De modo que se revele que la judicialización del conflicto es imputable a la demandada, en cuanto centró el debate en la negación de la propia obligación, siendo así que ésta existía, abarcaba lo principalmente pretendido y únicamente en un extremo no significativo, que, en puridad, no aparezca ni siquiera discutido por la demandante, se reduce lo peticionado'.

La más reciente jurisprudencia del T. S. incide en la equiparación entre la estimación sustancial y la total a estos efectos, señalando la S.T.S. de 21-10-2003 que: 'Esta Sala tiene declarado en numerosas sentencias, de ociosa cita, que para la aplicación del principio general del vencimiento ha de considerarse que el ajuste del fallo a lo pedido no ha de ser literal sino sustancial, de modo que, si se entendiera que la desviación en aspectos meramente accesorios debería excluir la condena en costas, ello sería contrario a la equidad, como justicia del caso concreto, al determinar que tuvo necesidad de pagar una parte de las costas quien se vio obligado a seguir un proceso para ver realizado su derecho'.

La propia A.P. de León Sección 2ª en sentencia de 1-7-2003 viene declarando que: 'La condena en costas, como razonan las Sentencias del Tribunal Supremo de 4 de julio de 1997 y 7 de febrero de 1988 , atiende no sólo a la sanción de una conducta procesal sino a satisfacer el principio de tutela judicial efectiva, que exige que los derechos no se vean mermados por la necesidad de acudir a los Tribunales para su reconocimiento.

Lo segundo, que el artículo 523 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1.881 , al igual que el artículo 394 de la Ley 1/2.000 , no establece más soluciones que su imposición en función del rechazo de todas las pretensiones de la misma parte y la no imposición en los casos de estimación o desestimación parcial de las pretensiones, supuesto en el que no encaja, por así venir resolviéndolo una reiterada jurisprudencia, el de estimación sustancial, que se viene equiparando a los de estimación íntegra...'.

En definitiva no se hace especial imposición de las costas de primera instancia por estimación sustancial de la demanda ante la estimación de responsabilidad del demandado siendo ello la pretensión perseguida con la demanda e igualmente al ser estimado parcialmente el recurso no se impondrán las costas del recurso de apelación.

SEPTIMO .- La disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 8, aplicable a este caso que si se estimare total o parcialmente el recurso, en la misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del depósito.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación y, en virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Con estimación del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dª Silvia contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Barakaldo en autos de procedimiento ordinario nº 385/16 de fecha 1 de agosto de 2017 y de que este rollo dimana, debemos revocar como revocamos la resolución recurrida y estimamos sustancialmente la demanda condenando a Wareber Inversiones S.L. a pagar a la parte actora Dª Silvia la cantidad de 354 euros (TRESCIENTOS CINCUENTA Y CUATRO EUROS), no se hace imposición expresa de las costas ni en primer ni en segunda instancia.

Devuélvase a Dª Silvia el depósito constituido para recurrir, expidiéndose por la Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de origen el correspondiente mandamiento de devolución.

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del TS, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del TS por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 4703 0000 00 0545 17. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Firme que sea la presente resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con certificación literal de esta resolución, para su conocimiento y ejecución.

Así por esta nuestra Sentencia a la que se unirá certificación al Rollo de su razón, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por las Ilmas. Sras. Magistradas que la firman y leída por la Ilma. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.