Sentencia CIVIL Nº 53/2022, Juzgados de lo Mercantil - Albacete, Sección 1, Rec 122/2021 de 06 de Julio de 2022

Encabezamiento

JDO. DE LO MERCANTIL N. 1

ALBACETE

SENTENCIA: 00053/2022

AVDA. DE LA MANCHA ESQUINA A GREGORIO ARCOS N.2- CIUDAD DE LA JUSTICIA- ALBACETE

Teléfono:967551244 Fax:967227077

Correo electrónico:mercantil1.albacete@justicia.es

Equipo/usuario: CPA

Modelo: N04390

N.I.G.: 02003 47 1 2021 0000138

OR3 ORDINARIO IMPUGN. ACUERDOS SOCIALES-249.1.3 0000122 /2021

Procedimiento origen: /

Sobre OTRAS MATERIAS

DEMANDANTE D/ña. Jon

Procurador/a Sr/a. JOSE LUIS SALAS RODRIGUEZ DE PATERNA

Abogado/a Sr/a.

DEMANDADO D/ña. AGROPECUARIA LA RETAMOSA SOLAR DOS SL

Procurador/a Sr/a. JACOBO SERRA GONZALEZ

Abogado/a Sr/a.

SENTENCIA Nº 53/22

En la ciudad de Albacete, a 6 de julio de 2022.

Vistos por mí, Eva Martínez Cuenca, Magistrada-Juez del Juzgado de lo Mercantil de los de esta ciudad y su partido, los autos de juicio de Ordinario nº 122/2021, a instancia del Procurador D. José Luis Salas Rodríguez de Paterna, en nombre y representación de D. Jon, contra Agropecuaria La Retamosa Solar Dos SL, representada por el Procurador D. Jacobo Serra González.

Antecedentes

Primero: Por el Procurador Sr. Salas Rodríguez de Paterna, en la representación citada, se interpuso demanda de Juicio Ordinario contra Agropecuaria La Retamosa Solar Dos SL SL, en la que, tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimaba de aplicación, terminaba solicitando que se dictase sentencia por la que:

1) Declare la nulidad del acuerdo social de ampliación de capital de la mercantil demandada en 62.000 €, mediante la emisión de 6.200 nuevas participaciones sociales de valor nominal de 10 € cada una de ellas, numeradas correlativamente del 311 al 6.510, ambos inclusive, adoptado en la junta general de socios celebrada en sesión de fecha 10 de junio de 2020, condenándola a estar y pasar por dicha declaración.

2) Ordene la inscripción de la Sentencia en el Registro Mercantil de Albacete y la cancelación de la inscripción del acuerdo social nulo y de los asientos registrales posteriores que resulten incompatibles con la sentencia, y ello con cuantos otros pronunciamientos le sean inherentes.

3) Condene a la sociedad demandada al pago de las costas causadas y que se causen en el presente procedimiento.

Segundo: Admitida a trámite la demanda, se procedió a dar traslado de la misma a la demandada emplazándola para que compareciese y formulase contestación a la misma, lo que hizo mediante escrito en el, que tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimaba de aplicación, terminaba solicitando que se dictase una sentencia que desestimase la demanda formulada de contrario, con imposición de costas a la actora.

Tercero: Convocadas las partes al acto de la audiencia previa al juicio, tras la fijación de los hechos controvertidos se procedió a la admisión de la prueba, quedando las partes citadas para el acto del juicio. Practicada la prueba admitida, quedaron los autos vistos para sentencia.

Cuarto: En la tramitación de los autos se han cumplido todas las prescripciones legales.

Fundamentos

Primero:Contenido de la demanda y de la contestación.

1.-Se ejercita demanda de impugnación del acuerdo de aumento de capital social de la sociedad demandada.

La demanda indica que la compañía demandada, AGROPECUARIA LA RETAMOSA SOLAR DOS, S.L. se fundó mediante escritura pública otorgada en fecha 20 de febrero de 2008 ante el Notario de Albacete D. Francisco Mateo Valera, bajo el nº 592 de su protocolo, consistiendo su objeto social en la producción de energía eléctrica en el régimen especial, en los términos establecidos en el capítulo II del título IV de la ley 54/1.997, de 27 de noviembre, del Sector Eléctrico, y normativa complementaria en vigor; sí como la gestión y explotación de recursos energéticos.

La citada sociedad se constituyó con un capital social de 3.100 €, representado por 310 participaciones sociales, acumulables e indivisibles, de 10 € de valor nominal cada una de ellas, numeradas correlativamente del 1 al 310, ambos inclusive.

El capital social fue íntegramente suscrito y desembolsado por los socios fundadores mediante aportaciones dinerarias de acuerdo con el siguiente detalle:

-Dña. Caridad, madre del actor, suscribió 300 participaciones sociales numeradas correlativamente del 1 al 300, ambos inclusive, por su valor nominal conjunto de 3.000 €, lo que representaba el 96,77% del capital social; y -AGROPECUARIA LA RETAMOSA, S.L. suscribió 10 participaciones sociales numeradas correlativamente del 301 al 310, ambos inclusive, por su valor nominal conjunto de 100 €, lo que representaba el 3,23% del capital social.

En el acto fundacional de la entidad demandada se nombró Administrador único a la entidad AGROPECUARIA LA RETAMOSA, S.L., designándose D. Jon como representante persona física para el ejercicio de dicho cargo.

Por escritura pública de donación otorgada en fecha 8 de abril de 2008 ante el Notario de Albacete D. Francisco Mateo Valera, bajo el nº 1.214 de su protocolo, Dña. Caridad donó sus 300 participaciones sociales en la mercantil AGROPECUARIA LA RETAMOSA SOLAR DOS, S.L. a su hijo D. Jon, convirtiéndose éste en el socio mayoritario de la empresa demandada.

Por escritura pública de permuta otorgada en fecha 26 de julio de 2019 ante el Notario de Albacete D. José Manuel Ramírez López, bajo el nº 1.142 de su protocolo, el ahora actor D. Jon permutó las 300 participaciones sociales, números 1 al 300, ambos inclusive, de las que era titular en la mercantil AGROPECUARIA LA RETAMOSA SOLAR DOS, S.L., por las 5.555 participaciones sociales, números 7.045 al 12.599, ambos inclusive, de las que sus sobrinos D. Apolonio, D. Baldomero y Dña. Eugenia eran titulares en otra mercantil denominada SERVICIOS AGRÍCOLAS INTEGRADOS DE LA MANCHA, S.L., provista de C.I.F. nº B-02400158. Los respectivos paquetes de participaciones sociales objeto de permuta fueron valorados en 199.980 €

Simultáneamente y mediante escritura pública de opción de compra otorgada en fecha 26 de julio de 2019 ante el Notario de Albacete D. José Manuel Ramírez López, bajo el nº 1.144 de su protocolo, los hermanos D. Apolonio, D. Baldomero y Dña. Eugenia concedieron a su tío D. Jon un derecho de opción de compra sobre las 300 participaciones sociales, números 1 al 300, ambos inclusive, de las que aquellos eran propietarios en la mercantil AGROPECUARIA LA RETAMOSA SOLAR DOS, S.L., por el precio conjunto de 200.000 € y plazo máximo para ejecutarla hasta el día 31 de julio de 2024, fijándose una prima de 40.000 € a cuenta del precio y estableciéndose que el optante, para mantener vigente su derecho de opción de compra, debe pagar a los optatarios la cantidad anual de 20.000 €, también a cuenta del precio convenido, siendo el vencimiento de la primera anualidad el 31 de julio de 2020, y perdiendo el optante su derecho de opción en caso de impago de cualquiera de las anualidades, pudiendo los optatarios, en tal caso, retener el 50% del dinero satisfecho hasta el momento del incumplimiento en concepto de indemnización por daños y perjuicios.

El actor abonó los 40.000 € de la prima, según reza la propia escritura pública de opción de compra.

Por burofax de fecha 21 de mayo de 2020, los hermanos Eugenia Baldomero Apolonio notificaron a D. Jon su decisión unilateral de resolver el contrato de opción de compra por presunto incumplimiento imputable al optante debido a la existencia de créditos financieros desconocidos para los optatarios en la sociedad AGROPECUARIA LA RETAMOSA SOLAR DOS, S.L. Por burofax de fecha 25 de mayo de 2020, el optante D. Jon se opuso a la resolución contractual negando dicho incumplimiento contractual.

La Junta General de Socios de la mercantil demandada AGROPECUARIA LA RETAMOSA SOLAR DOS, S.L., en sesión celebrada en fecha 10 de junio de 2020, aprobó una ampliación de capital por importe de 62.000 € mediante la emisión de 6.200 nuevas participaciones sociales, de valor nominal de 10 € cada una de ellas, numeradas correlativamente del 311 al 6.510, ambos inclusive, que fue suscrita por los socios de la siguiente forma:

-D. Apolonio suscribió 2.000 participaciones sociales por su valor nominal conjunto de 20.000 €, desconociendo los números concretos asignados al mismo.

-D. Baldomero suscribió 2.000 participaciones sociales por su valor nominal conjunto de 20.000 €, desconociendo los números concretos asignados al mismo.

-Dña. Eugenia suscribió 2.000 participaciones sociales por su valor nominal conjunto de 20.000 €, desconociendo los números concretos asignados al mismo.

-AGROPECUARIA LA RETAMOSA, S.L. suscribió 200 participaciones sociales por su valor nominal conjunto de 2.000 €, numeradas del 6.311 al 6.510, ambos inclusive.

A fecha de hoy no hay constancia de que los optatarios hayan instado judicialmente la resolución contractual del derecho de opción de compra.

Se impugna el acuerdo de ampliación de capital de la Junta General de Socios de la mercantil demandada, aprobado en sesión de fecha 10 de junio de 2020, en virtud del cual se aumentó el capital social en 62.000 €, pasando el mismo de 3.100 € a 65.100 €, representado y dividido después del aumento en 6.510 participaciones sociales, iguales, indivisibles y acumulables, de 10 € de valor nominal cada una de ellas, numeradas correlativamente del 1 al 6.510, ambos inclusive, modificándose en consecuencia el artículo 5 de los Estatutos Sociales.

En este sentido el actor impugna el acuerdo de aumento de capital al considerar que tiene legitimación para ello dado que, pese a ostentar actualmente la condición de tercero y no ser un socio, tiene un indudable interés legítimo para formular la presente impugnación por ser titular de un derecho de opción de compra sobre determinadas participaciones sociales de la compañía AGROPECUARIA LA RETAMOSA SOLAR DOS, S.L., que antes de la ampliación constituían una abrumadora mayoría del capital social, concretamente el 96,77%, y el acuerdo de la junta de socios por el que se ha acordado y ejecutado el aumento de capital, le impide de facto recuperar la mayoría del capital social de la compañía demandada a través del ejercicio de su derecho de opción de compra, y por ende le impide retomar el control de la misma, quedando el actor en franca y grosera minoría puesto que de ejecutarse la opción de compra en las circunstancias actuales tras el aumento de capital, su participación en el capital social se vería reducida al 0,48%, lo que resulta claramente perjudicial y lesivo para el demandante.

2.-La parte demandada se opone a la estimación de la demanda con alegación de falta de legitimación activa del demandante Don Jon, tercero ajeno a la sociedad, al carecer de interés legitimo en los términos exigidos por el artículo 206.1 de la Ley de Sociedades de Capital.

Se alega que de los propios documentos aportados con la demanda se desprende que la opción de compra que se esgrime por el demandante para legitimar la acción de impugnación amparada en el art. 206.1 de la LSC, constituida en escritura pública de fecha 26 de julio de 2019, se resolvió en fecha 21 de mayo de 2020, con la remisión de un Burofax en el que de forma inequívoca se notifica al optante, hoy demandante, la pérdida del derecho de opción, al haber tenido conocimiento los propietarios de las participaciones sociales transmitidas, que la Sociedad Agropecuaria la Retamosa Solar Dos, S.L., resultaba ser garante fiadora solidaria de dos préstamos

Dicha circunstancia es conocida el día 20 de mayo de 2020, pues, pese a haberse hecho cargo de la administración de la Sociedad en 27 de noviembre de 2019, no se tuvo conocimiento de las cuentas de la sociedad y de las incidencias reales de la misma, hasta dicha fecha en la que LIBERBANK facilita a D. Baldomero, nuevo administrador de la Sociedad, el acceso online a las cuentas de la sociedad. En dicho momento y fecha es cuando D. Baldomero, D. Apolonio y Doña Eugenia se enteran de que la Sociedad cuyas participaciones adquirieron del demandante en un porcentaje del 96,77% del capital de dicha sociedad, tiene prestadas fianzas y cedidos los derechos de cobro que la misma ostenta frene al Grupo IBERDROLA por la venta de energía eléctrica, en garantía de préstamos suscritos por el hoy actor D. Jon.

La ocultación por parte del hoy actor de estas dos importantes incidencias económicas que podrían afectar a la mercantil ARS2 S.L.es la causa y consecuencia de la pérdida de la opción de compra por el hoy actor en fecha 21 de mayo de 2020. Por lo que desde dicha fecha el actor no es titular de ninguna opción de compra sobre participaciones sociales de la mercantil AGROPECUARIA LA RETAMOSA SOLAR DOS, SL., careciendo por tanto de interés legítimo alguno en los términos exigidos por el artículo 206.1 de la Ley de Sociedades de Capital y la jurisprudencia que lo interpreta. Precisándose que la perdida de la opción no obedece a una decisión unilateral, sino a la aplicación de lo pactado en la estipulación SEPTIMA de la escritura en la que se constituyó, tal y como se indicó al demandante por los Sres. Baldomero Apolonio Eugenia, en el Burofax de fecha 21 de mayo de 2020.

Respecto a la ampliación de capital de AGROPECUARIA LA RETAMOSA SOLAR 2, S.L., ésta se adoptó por unanimidad por todos los socios de la misma, tanto por D. Baldomero, D. Apolonio y Doña Eugenia , titulares del 96,77% del capital, como por la mercantil AGROPECUARIA LA RETAMOSA, SL., titular del resto de participaciones sociales, que suscribió 200 participaciones de la ampliación ejercitando su derecho de suscripción, siendo un acuerdo perfectamente válido y eficaz, al resultar absolutamente necesario, ante la situación creada por las pérdidas ocasionadas en el ejercicio de 2019, precisamente atribuibles a la venta de las participaciones que la misma ostentaba de la mercantil HAZ DE LUZ MUEBLES, SL, adquiridas por decisión del demandante por importe de 140.000 € y vendidas por el mismo, tres días antes de la permuta a la mercantil SAIM, SL., propiedad del Sr. Jon, por importe de 9.000 €, lo que generó unas cuantiosas pérdidas de 131.000 €, que colocaron a la mercantil AGROPECUARIA LA RETAMOSA SOLAR 2, S.L., en situación de disolución, tal y como explica el informe emitido por la Auditora EUDITA, suscrito por D. Pablo Jesús en fecha 6 de marzo de 2020.

Segundo: Legitimación del actor.

1.-La demanda, como ha quedado expuesto, mantiene que el acuerdo de ampliación de capital tenía una finalidad aparente, puesto que el verdadero fin era diluir la participación del actor en el caso de que ejerciera el derecho de opción de compra sobre las participaciones sociales hasta entonces representativas de más del 96% del capital social.

La parte demandada, aun reconociendo el contenido de la STS de 14 de febrero de 2018, niega la legitimación del actor, al entender que la opción de compra que se esgrime por el demandante para legitimar la acción de impugnación amparada en el art. 206.1 de la LSC, constituida en escritura pública de fecha 26 de julio de 2019, se resolvió en fecha 21 de mayo de 2020, con la remisión de un Burofax en el que de forma inequívoca se notifica al hoy demandante la pérdida del derecho de opción, al haber tenido conocimiento los propietarios de las participaciones sociales transmitidas de que la sociedad Agropecuaria la Retamosa Solar Dos, S.L., resultaba ser garante fiadora solidaria de dos préstamos.

2.-Conviene recordar que, tal y como consta acreditado y no es objeto de controversia alguna, po r escritura pública de permuta otorgada en fecha 26 de julio de 2019 ante el Notario de Albacete D. José Manuel Ramírez López, bajo el nº 1.142 de su protocolo, el ahora actor D. Jon permutó las 300 participaciones sociales, números 1 al 300, ambos inclusive, de las que era titular en la mercantil AGROPECUARIA LA RETAMOSA SOLAR DOS, S.L., por las 5.555 participaciones sociales, números 7.045 al 12.599, ambos inclusive, de las que sus sobrinos D. Apolonio, D. Baldomero y Dña. Eugenia eran titulares en otra mercantil denominada SERVICIOS AGRÍCOLAS INTEGRADOS DE LA MANCHA, S.L. Los respectivos paquetes de participaciones sociales objeto de permuta fueron valorados en 199.980 €.

Simultáneamente, y mediante escritura pública de opción de compra otorgada en fecha 26 de julio de 2019 ante el Notario de Albacete D. José Manuel Ramírez López, bajo el nº 1.144 de su protocolo, los hermanos D. Apolonio, D. Baldomero y Dña. Eugenia concedieron a su tío D. Jon un derecho de opción de compra sobre las 300 participaciones sociales, números 1 al 300, ambos inclusive, de las que aquellos eran propietarios en la mercantil AGROPECUARIA LA RETAMOSA SOLAR DOS, S.L., por el precio conjunto de 200.000 € y plazo máximo para ejecutarla hasta el día 31 de julio de 2024, fijándose una prima de 40.000 € a cuenta del precio y estableciéndose que el optante, para mantener vigente su derecho de opción de compra, debería pagar a los optatarios la cantidad anual de 20.000 €, también a cuenta del precio convenido, siendo el vencimiento de la primera anualidad el 31 de julio de 2020, y perdiendo el optante su derecho de opción en caso de impago de cualquiera de las anualidades, pudiendo los optatarios, en tal caso, retener el 50% del dinero satisfecho hasta el momento del incumplimiento en concepto de indemnización por daños y perjuicios.

El actor abonó los 40.000 € de la prima.

Por burofax de fecha 21 de mayo de 2020, los hermanos Eugenia Baldomero Apolonio notificaron a D. Jon su decisión de resolver el contrato de opción de compra por presunto incumplimiento imputable al optante debido a la existencia de créditos financieros desconocidos para los optatarios en la sociedad AGROPECUARIA LA RETAMOSA SOLAR DOS, S.L. Y por burofax de fecha 25 de mayo de 2020, el optante D. Jon se opuso a la resolución contractual negando dicho incumplimiento contractual.

3.-Se sostiene en la contestación que la resolución no obedece a una decisión unilateral, sino a la aplicación de lo pactado en la estipulación SEPTIMA de la escritura en la que se constituyó, que expresamente contiene lo siguiente:

'Por tal motivo, acuerdan y estipulan las partes de este contrato que, cualquier deuda o incidencia económica que pueda ser reclamada por terceros a la mercantil AGROPECUARIA LA RETAMOSA, S.L., durante el plazo de vigencia de la presente opción de compra, tendráÂ? la consideración de incumplimiento contractual imputable al optante y conllevará la perdida automática del derecho de opción, con las consecuencias pactadas en el acuerdo-estipulación quinta. Pérdida del derecho de opción que deberáÂ? ser comunicada siguiendo el mismo procedimiento y plazos establecido en la referida estipulación'.

Conviene precisar que existe en el momento actual un expediente de consignación judicial, seguido bajo el número 1807/2021 del Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Albacete, en relación con las cantidades que el actor viene poniendo a disposición de los Sres. Eugenia Baldomero Apolonio en virtud de la escritura de opción de compra.

4.-Lo cierto es que se coincide con el actor en que, en el momento actual, ha de entenderse que está legitimado, ya que ha de darse validez a la opción de compra suscrita, sin que quepa aquí analizar si la resolución, no aceptada, se adecua o no a lo convenido por las partes ni si, en definitiva, existe un incumplimiento contractual imputable al actor optante.

El art. 206.1 LSC dispone lo siguiente:

'1. Para la impugnación de los acuerdos sociales están legitimados cualquiera de los administradores, los terceros que acrediten un interés legítimo y los socios que hubieran adquirido tal condición antes de la adopción del acuerdo, siempre que representen, individual o conjuntamente, al menos el uno por ciento del capital'

Siendo lo anterior así, no cabe sino reproducir la STS de 18 de enero de 2018, nº 73/2018:

La Audiencia Provincial ha resuelto correctamente al considerar que el demandante tenía legitimación para impugnar el acuerdo porque, pese a ser un tercero y no un socio, alegó un interés legítimo para formular la impugnación: era titular de un derecho de opción de compra sobre determinadas participaciones sociales de Semcor, que constituían la mayoría del capital social, y el acuerdo de la junta de socios en que se acordó y ejecutó la ampliación de capital, que el demandante consideraba contrario a la ley y al orden público por ser simulado, fraudulento y abusivo, impedía que el ejercicio de su opción de compra le atribuyera la mayoría del capital social, por lo que le era perjudicial.

- En la sentencia 376/2012, de 18 de junio, hemos afirmado con relación al art. 117 el Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas lo siguiente:

En realidad, el art. 117.1 TRLSA reconoce legitimación para impugnar un acuerdo adoptado por la junta de socios de una sociedad anónima o limitada a cualquiera que ostente un interés legítimo, aunque presume en todo caso este interés en el caso de los socios y de los administradores. Si el actor invoca su condición de socio, ya no tiene que justificar su 'interés legítimo', sino únicamente que goza de tal condición. Si se trata de un tercero tiene que invocar en la demanda su 'interés legítimo' para que pueda ser contradicho por la sociedad demandada

Esta doctrina es aplicable en el supuesto objeto de este recurso porque el art. 206.1 TRLSC, antes de su reforma por la ley 31/2014, de 3 de diciembre , tenía, en lo que aquí interesa, la misma redacción que el citado art. 117 TRLSA .

En este caso, como en aquél, se viene a cuestionar un acuerdo por cuanto diluye los derechos que pudieran corresponder al actor con el ejercicio de la opción de compra (la cual, se reitera, por el momento ha de entenderse válida).

Tercero.- Examen del fondo del asunto.

1.-El acuerdo de ampliación de capital se fundamenta en la existencia de una causa de disolución.

El acuerdo, como se dice en la contestación, se adoptó por unanimidad por todos los socios, tanto por hermanos Sres. Baldomero Apolonio Eugenia (en virtud de la permuta tantas veces ya referida), titulares del 96,77% del capital, como por la mercantil AGROPECUARIA LA RETAMOSA, SL., titular del resto de participaciones sociales, que suscribió 200 participaciones de la ampliación ejercitando su derecho de suscripción.

La parte demandada alega que se trata de un acuerdo perfectamente válido y eficaz, al resultar absolutamente necesario, ante la situación creada por las pérdidas ocasionadas en el ejercicio de 2019, precisamente atribuibles a la venta de las participaciones que la sociedad ostentaba de la mercantil HAZ DE LUZ MUEBLES, SL, adquiridas por decisión del demandante por importe de 140.000 € y vendidas por el mismo, tres días antes de la permuta a la mercantil SAIM, SL., propiedad del Sr. Jon, por importe de 9.000 €, lo que generó unas cuantiosas pérdidas de 131.000 €, que colocaron a la mercantil AGROPECUARIA LA RETAMOSA SOLAR 2, S.L., en situación de disolución, tal y como explica el informe emitido por la Auditora EUDITA, suscrito por D. Pablo Jesús en fecha 6 de marzo de 2020.

Dicho informe, en su apartado '3. Inversiones Financieras a largo plazo',hace constar que:

'El 04/07/2018 la sociedad adquiere 14.000 participaciones de valor nominal de diez euros cada participación de la empresa HAZ DE LUZ MUEBLES SL de la Jon es administrador único. Con ello se amplía el capital de esa sociedad hasta la cantidad de 200.000,00 euros. Agropecuaria la Retamosa Solar Dos SL desembolsa el total en metálico, importe que dispone a través de un préstamo solicitado al Banco de Castilla la Mancha en la misma fecha.

El 23/07/2019 la empresa vende a la empresa Servicios Agrícolas Integrado s de la Mancha, SL las 14.000 participaciones por un importe total de 9.000,00 euros.

Esta operación ha supuesto que Agropecuaria la Retamosa Solar Dos SL haya registrado a cierre de ejercicio 2019 unos resultados negativos después de impuestos (pérdidas) de 99.150,99 euros.

Ello ha provocado que el patrimonio neto de la sociedad sea inferior a la mitad de la cifra de capital social, por lo que, atendiendo a lo redactado en el artículo 363 de la Ley de Sociedades de Capital , la sociedad se encontraría en uno de los supuestos de disolución, a no ser que dicho capital se aumente o se reduzca en la medida suficiente. Esta presunción reflejaría una incertidumbre sobre la capacidad de la entidad para continuar como empresa en funcionamiento, sin que la memoria revele esta información ni los aspectos mitigantes que pudieran existir'.

2.-La parte actora aporta un informe pericial que alcanza las siguientes conclusiones:

'La pérdida que origina la reducción del patrimonio neto de la sociedad en 2019 es consecuencia de un hecho puntual y extraordinario, el cual es la venta de un inmovilizado financiero totalmente pagado, por debajo de su coste de adquisición.

La sociedad siempre ha tenido desde su constitución un beneficio operativo y un cash flow positivos, que incluso hubieran sido mayores si la sociedad hubiera amortizado su inmovilizado material conforme a su vida útil técnica, 35 años, conforme se establece en el Plan General de Contabilidad, y no aplicando los coeficientes de amortización previstos de forma general en la normativa del Impuesto de Sociedades

. Que la sociedad no se encuentra en causa de insolvencia, ni actual ni inminente, que hubiera hecho necesario, u obligatorio, presentar una solicitud de declaración de Concurso de Acreedores.

Que el equilibrio del patrimonio neto con la cifra del capital social se hubiera alcanzado de manera natural por el beneficio operativo de la sociedad, máxime si se hubiera amortizado el inmovilizado material conforme a criterios contable y técnicos, y no meramente fiscales.

Que la situación de desequilibrio del patrimonio neto, en relación a la cifra del capital social de la sociedad, ya se daba en el momento en que se suscribió la opción de compra sobre las participaciones sociales previamente vendidas

. Que, a falta de conocer la aplicación dado a la inyección de liquidez realizada en la sociedad a través de la ampliación de capital y en base al análisis realizado, desde el punto de vista de la solvencia de la sociedad, el aumento de capital realizado por la sociedad carece de justificación material.

3.-La concurrencia de causa de disolución no es negada, pero sí la necesidad de aumento de capital. Se coincide con la parte actora.

Es indudable la excepcionalidad del hecho que lleva a la causa de disolución (las pérdidas por la venta de un inmovilizado financiero totalmente pagado por debajo de su coste de adquisición), en cuanto a su origen, que, como se reconoció por el Sr. Jimeno, obedece a una actividad extraordinaria.

Se deduce de ello que la sociedad no se enfrenta a unas pérdidas reiteradas, y nada permite entender que no pueda asumir esas pérdidas excepcionales registradas.

No se niega, en ningún caso, la solvencia de la sociedad, con un beneficio operativo desde su constitución. No cabe olvidar que los adquirentes en virtud de la permuta asumen en escasos meses desde aquélla un desembolso de 20.000 euros cada uno sin ninguna objeción, y además envían de forma paralela su voluntad de resolución del derecho de opción de compra del actor, lo que desde luego no evidencia una mala situación de la sociedad.

Además, tampoco se niega la existencia de otras posibilidades para enervar la causa de disolución, que incluso son puestas de manifiesto en el mail remitido en fecha 18 de mayo de 2020 por D. Apolonio. También el Petito Sr. Javier apuntó otras posibilidades, como préstamos participativos o aportaciones de los socios.

4.-La sentencia de la AP de Murcia de fecha 21 de enero de 2021, 43/2021, señala que ' Resulta complicado afirmar que el acuerdo social de ampliación de capital es abusivo cuando es una actuación debida, al estar la sociedad en causa de disolución, y por ende no solo los administradores tienen el deber de instar la ampliación para superar ese desequilibrio para evitar incurrir en responsabilidad personal sino que es una situación que habilita a terceros a pedir la disolución y liquidación...'

Sin embargo, en este caso, como en la sentencia citada, ha de concluirse un ejercicio desviado del derecho, que busca diluir el porcentaje del actor, que pasaría del 96,77% al 0,48% incluso aunque se ejecutara la cuestionada opción de compra, a la que se han opuesto activa y reiteradamente los adquirentes en virtud del contrato simultáneo por permuta.

Procede, por lo expuesto, la estimación de la demanda.

Quinto.-Costas.

En cuanto a las costas, atendida la estimación parcial de la demanda, no procede hacer expresa imposición de las mismas.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Estimando la demanda interpuesta por el Procurador D. José Luis Salas Rodríguez de Paterna, en nombre y representación de D. Jon, contra Agropecuaria La Retamosa Solar Dos SL, representada por el Procurador D. Jacobo Serra González, debo acordar y acuerdo la nulidad del acuerdo social de ampliación de capital de la mercantil demandada en 62.000 €, mediante la emisión de 6.200 nuevas participaciones sociales de valor nominal de 10 € cada una de ellas, numeradas correlativamente del 311 al 6.510, ambos inclusive, adoptado en la junta general de socios celebrada en sesión de fecha 10 de junio de 2020, condenando a la sociedad a estar y pasar por dicha declaración.

Se imponen las costas a la parte demandada.

Firme la presente resolución, procédase a la cancelación del acuerdo social declarado nulo.

Notifíquese a las partes la presente resolución. Contra la misma cabe recurso de apelación ante la Audiencia Provincial de Albacete, a interponer en un plazo de veinte días.

Así lo acuerdo, mando y firmo.

Líbrese y únase certificación de esta resolución a las actuaciones, con inclusión del original en el Libro de Sentencias.