Sentencia Civil Nº 531/2008, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 400/2008 de 19 de Noviembre de 2008

Encabezamiento

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S E N T E N C I A nº: 531/08

Ilmos. Sres.

Presidente

D. CARLOS ERCILLA LABARTA

Magistrados

Dª. ROSA Mª FERNANDEZ NUÑEZ

D. RAMON ROMERO NAVARRO

JUZGADO: San Fernando nº 2

Juicio Ordinario nº 432/06

Rollo Apelación Civil nº: 400

Año: 2.008

En la ciudad de Cádiz a día 19 de noviembre de 2008.

Vistos en trámite de apelación por la Sección Quinta de esta Ilma. Audiencia Provincial de Cádiz los autos del Recurso de Apelación Civil de referencia del margen, seguidos por Juicio Ordinario, en el que figura como parte apelante Héctor y Elisa , y parte apelada Pedro Francisco y Esperanza ; actuando como Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado DON CARLOS ERCILLA LABARTA.

Antecedentes

1º.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de los de SAN FERNANDO, se dictó sentencia cuyo fallo literalmente transcrito dice: "1º Que DEBO DESESTIMAR LA DEMANDA presentada por la Procuradora de los Tribunales, Dª Dolores Sánchez Zambrano en nombre y representación de D Héctor y Dª Elisa frente Dª Esperanza y D. Pedro Francisco , sin que proceda la condena de los demandados tapiando los huecos de ventanas y puerta que da a la finca de los mismo, ni declaracion sobre la reposición del suelo del patio de los actores ni crectificación de la descripción registral de la finca de los demandados en cuanto se refiere a la parte que linda con la finca de los actores, conforme a la descripción anterior contenida en la inscripción 39 de la finca registral nª NUM000 .

2ª Que DEBO ESTIMAR LA DEMANDA RECONVENCIONAL presentada por la Procuradora de los Tribunales, Dª INMACULADA PIZARRO en nombre y representación de Dª Esperanza y D. Pedro Francisco frente a D. Héctor y Dª Elisa condenando a estos a retirar de la pared de la vivienda de los demandados la escalera y pie de refuerzo,reintegrandose el callejón a su estado anterior el callejón, dejando libre y expedito.

3ª Debo imponer las costas de este procedimiento a los demandado D. Héctor y Dª Elisa al desestimarse la demanda y reconocerse la demanda reconvencional"

2º.- Contra la antedicha sentencia por la representación de Héctor y Elisa se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que fue admitido a trámite por el Juez "a quo" remitiendo las actuaciones a esta Audiencia Provincial, dándose traslado del referido escrito de apelación a la parte contraria por término legal para que pudiera formular escrito de oposición o impugnación, el cual una vez presentado fue unido a autos.

3º.- Recibidos los autos en esta Sala, se formó el correspondiente rollo, turnándose la ponencia, y no habiéndose solicitado la práctica de prueba en esta segunda instancia, se hizo entrega al Iltmo. Sr. Ponente, para dictar la resolución procedente.

Fundamentos

1º.- Alega en primer lugar el apelante un error en el juzgador de instancia en cuanto mantiene que las dos fincas objeto del presente proceden de una finca comun, la NUM000 de la que se separó la hoy NUM001 propiedad de los actores. Si bien es cierto que efectivamente existe tal error, posiblemente motivado por el numero de escrituras aportadas que abarcan desde el siglo XIX, así como por el hecho de que ambas en un momento determinado, así como la nº NUM002 pertenecieron las tres a un mismo dueño. Ello no obstante no es obstáculo para la resolución del procedimiento, ni ha influido decisivamente en la sentencia dictada. Y entrando en el fondo del asunto, se plantea en autos la tradicional diferencia entre la prescripción del derecho (usucapion) de servidumbre, con la conocida diferencia según se trate de ventanas o balcones en pared propia, medianera o ajena y según existan voladizos o no sobre fundo ajeno, con la prescripción (extintiva) de la acción negatoria de servidumbre, que es la apreciada en la sentencia de instancia y que ahora se recurre. Mientras que la adquisición de la servidumbre por prescripción se produce por el transcurso de veinte años, que se computan, en las negativas, desde el día en que el dueño del predio dominante hubiese prohibido, por un acto formal, al del sirviente la ejecución del hecho que sería lícito sin la servidumbre (el conocido como "acto obstativo", arts. 537 y 538 ), la extinción de la acción negatoria exige el plazo de treinta años del art. 1963 del Código , pero no desde que tuviera lugar tal acto obstativo, que no se precisa, sino desde el día en que pudo ejercitarse (art. 1964 Código Civil ), que habrá de identificarse con el momento en que fueron abiertos los huecos sobre el fundo vecino sin que existiera derecho a ello. Esta distinción, que resulta de la indicada normativa, fue claramente establecida en la importante sentencia del Tribunal Supremo de 16 de septiembre de 1997 , señalando que transcurridos los 30 años contados desde que se produjo la apertura de los huecos ya no existe derecho a exigir judicialmente su cierre, si bien el colindante mantiene siempre el derecho a levantar pared contigua a la que tengan las ventanas, salvo que haya adquirido la servidumbre. Es por tanto esencial la determinación de la fecha en que se produjo la apertura de las tres ventanas y puerta objeto del procedimiento, y a este respecto son contundentes las declaraciones de los testigos, D. Jose Miguel en el sentido de que su madre vendió a los actores la casa en cuestión (1972) y ya existían las ventanas y puerta objeto del procedimiento, así como que su familia había adquirido la casa hacía más de 100 años y las ventanas y puerta estaban, y la testigo Dª María Virtudes , vendedora de la finca a los demandados, quien mantiene asimismo la plena existencia de ventanas y puerta. Pero a mayor abundamiento el informe pericial de Vorsevi SA es definitivo, y así, tras examinar la tipología de los huecos, picar el revestimiento de los mismos y realizar catas, concluye que son anteriores amediados del siglo XX, y que incluso pudiera datarse de finales del XVIII o XIX. Resulta por tanto evidente que ha transcurrido en exceso el plazo de 30 años en que opera la prescripción extintiva, sin que el hecho de que en un momento determinado alguna de las ventanas, no todas, estuviera tapiada por dentro, no por fuera eliminando el signo externo de las mismas que han continuado en su forma primitiva, sea determinante de que no pueda prosperar la prescripción indicada, pues ni ello ha obedecido a imposición alguna por parte del actor, ni puede explicarse como no sea para evitar el acceso de tercero dado el mal estado de la finca en algunos momentos, ni se acredita cuanto tiempo han estado cerrados los huecos, por lo cual debe admitirse la prescripción de la acción alegada, rechazando el motivo de recurso interpuesto, así como el relativo a la modificación de la descripción registral, pues la inclusión de las ventanas y puertas en dicho muro, no es sino acoplar el registro a la realidad, sin perjuicio de que nada se indica en el mismo acerca de la existencia o no de derecho alguno que es lo que en definitiva protege el registro y cuya publicidad afecta a terceros.

2º.- El segundo punto objeto de recurso es el relativo al callejón o pasillo en el que se ha realizado una escalera de acceso a la planta superior por el apelante. En primer lugar destacar la dificultad que plantea la resolución de la cuestión planteada en cuanto que se trata de unas fincas cuya descripción deriva de antiguas escrituras e inscripciones registrales asimismo antiguas en las cuales la indicación física de las mismas era en unas difícil, en otras inexistente y en algunas contradictoria, lo cual unido a la modificación física de las casas e inmuebles, plantea muchas cuestiones de dificil solución. No obstante, lo que si parece existir es el tan mencionado callejón, y en cuanto a la titularidad del mismo, la sentencia no es que excluya de su propiedad al hoy apelante, lo cual no podría realizar ya que no se ha planteado, ni lo establece el fallo de la sentencia dictada, sino que lo que viene a recoger la sentencia en sus fundamentos, son menciones que sobre el mismo realizan diferentes escrituras aportadas y que la nomenclatura utilizada, distinta de la actual, puede plantear dudas acerca de lo que era en verdad dicho callejón, su titularidad y destino. Así, en escritura de 7/11/1857 se hace referencia a "servicio o mancomunidad en un Callejón o Patio y en mi pozo... en el que igualmente tiene comunidad otras casas de mi propiedad", haciendo también referencia a sendas pozas, debiendo poner en uso una de ellas para que tanto él como los demas "condueños" hagan uso exclusivo de esta, haciendo referencia a "levantar paredes de división de las accesorias linderas y la que también divide los Patios y el Callejón", con la obligación de realizar una puerta que facilite el acceso para el servicio del pozo, y estableciendo que caso de deteriorarse por el tiempo o las lluvias será de cuenta de todos los condueños el arreglo de las paredes etc...; en la descripción de la finca nº NUM001 en virtud de información posesoria de fecha 18/2/1904, se hace referencia auque la misma tenía una poza, y posteriormente en escritura de 18/10/1972 se hace referencia a pozo medianero y poza; en el registro, en inscripción realizada por escritura de 8/3/1904, y referida a la finca nº NUM000 , aparece que la misma "tiene derecho a servirse de un pozo de aguas dulces que existe en la casa lindante por su espalda en la misma proporción que esta"; en cuanto a la finca nº NUM002 , en la inscripción 13ª se hace referencia a lindero con un "callejón de servidumbre vecinal". En cuanto al referido callejón, como se indicaba son diversas las menciones que se hacen del mismo, unas como mancomunidad, otras como callejón de servidumbre, etc..., ahora bien dado que se trata de escrituras antiguas, la denominación que se realice no significa que tenga el mismo sentido que en la actualidad, pareciendo que cuando se habla de mancomunidad se refiere a mancomunidad de uso y no de propiedad, cuestión que tampoco se ha planteado en el presente procedimiento. En cuanto a dicho callejón, existen dos cuestiones, de una parte la solicitud de que se reintegre a su forma primitiva, las cual es rechazada en la sentencia de instancia, en cuanto que no consta que el mismo se haya alterado, sino tan solo adecentado, quitando las hierbas y escombros, lo cual corrobora la Sala, y de otra la posibilidad de construcción en dicho pasillo de unas escaleras de acceso a la parte superior, primer piso de la vivienda del apelante. De una parte tenemos, en cuanto a la existencia de luces y vistas, que la sentencia no reconoce la existencia de las mismas, aunque entienda que ha prescrito la acción negatoria, siendo aplicable en este supuesto el contenido de la sentencia del Tribunal Supremo de 16 de septiembre de 1997 en cuanto a los efectos de dicha prescripción extintiva, por lo que no procedería la demolición de dicha escalera, y en cuanto a la posible servidumbre de aguas y consiguiente paso es de hacer constar que si bien la escalera ocupa parte del paso, no impide el mismo, lo que si se une a que aun habiendo existido un pozo y poza, los mismos se encuentran clausurados, sin uso alguno, tampoco se estaría entorpeciendo esa presunta servidumbre que tampoco aparece declarada, por lo cual no puede prosperar la pretensión de la demanda reconvencional en cuanto a la demolición de la misma, y en su consecuencia y estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por D Héctor y Dª Elisa , debemos revocar la sentencia de instancia en el sentido de desestimar la demanda reconvencional formulada contra los mismos por D. Pedro Francisco y Dª Esperanza , imponiendo las costas de la demanda reconvencional a los demandados principales, y si hacer expresa imposición de las costas del recurso al haber prosperado aunque solo sea parcialmente el mismo.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Héctor y Dª Elisa contra la sentencia dictada por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de los de San Fernando en los autos de que este rollo trae causa, debemos revocar y revocamos parcialmente la indicada resolución en el sentido de desestimar la demanda reconvencional interpuesta por D. Pedro Francisco y Dª Esperanza contra D Héctor y Dª Elisa a los que se les absuelve de las pretensiones contra ellos deducidas, con imposición a los reconvinientes de las costas de la instancia relativas a dicha reconvención, y asimismo, confirmamos el resto de los pronunciamientos de la sentencia recurrida en cuanto no se opongan a la presente, todo ello sin hacer expresa imposición de las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente a las partes en el domicilio indicado a efectos de notificaciones en esta Ciudad, conforme al artículo 248, nº 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y con certificación de la presente, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia para la ejecución de lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.