Sentencia Civil Nº 531/2009, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 299/2009 de 06 de Octubre de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN Decimoctava

ROLLO Nº 299/2009

MODIF.MEDIDAS CON RELACIÓN HIJOS (CONTENCIOSO) NÚM. 534/2008

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 14 BARCELONA

S E N T E N C I A Nº 531/09

Ilmas. Sras.

Dª. ANA Mª GARCÍA ESQUIUS

Dª. MARGARITA NOBLEJAS NEGRILLO

Dª. MARÍA JOSÉ PÉREZ TORMO

En la ciudad de Barcelona, a seis de octubre de dos mil nueve.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimoctava de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Modif.medidas con relación hijos (contencioso), número 534/2008 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 14 Barcelona, a instancia de D. Santiago , contra Dª. María Esther ; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por por la parte actora contra la Sentencia dictada en los mismos el día 12 de diciembre de 2008, por el/la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que desestimando la demanda sobre modificación de medidas reguladoras de la crisis matrimonial, promovida por Santiago contra María Esther debo confirmar las medidas acordadas por la sentencia dictada en el procedimiento de divorcio nº 197/08 . Sin costas.".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 30 septiembre de 2009.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a D/Dª. MARGARITA NOBLEJAS NEGRILLO.

Fundamentos

PRIMERO.- Se alza el apelante contra la resolución impugnada en cuanto desestima su pretensión de que se modifique la sentencia de divorcio de 28-2-2008 en el sentido de que se suspenda la obligación de pago de la pensión alimenticia de sus hijos establecida en la misma, insistiendo en que se halla en situación de ruina total. El Ministerio Fiscal se opuso a tal pretensión.

SEGUNDO.-Al respecto del tema planteado, Audiencia Provincial viene declarando reiteradamente, que para que proceda una solicitud de modificación de las medidas consecuencia de la declaración de divorcio, separación o nulidad matrimonial, el criterio para estimar tales pretensiones, debe tratarse de variaciones sustanciales, o sea, que tengan importante incidencia ; hechos posteriores a los ya enjuiciados ,pues aunque no les alcanza el valor de cosa juzgada, tiene el límite derivado de las causas en que se fundamenta la pretensión modificativa, no hayan sido objeto de análisis en otro pleito anterior ,pues lo contrario produciría una revisión de conductas y hechos ya valorados en su momento y sobre los cuales no cabe pronunciarse de nuevo; que cuando verse sobre pretensiones patrimoniales ,no debe olvidarse que el derecho de alimentos tiene la naturaleza de una deuda de valor ,y de ahí que para su fijación o corrección deban siempre atenderse al binomio posibilidad-necesidad, que se contempla en los arts. 146 y 147 CC y 267 CF.; y que la situación nueva, que ha de mantenerse con cierta continuidad en el tiempo, no haya sido provocada voluntariamente.

TERCERO.- Sentado lo anterior , nos encontramos en el caso con que en la sentencia de esta Sala de 28-4-2009 , que resolvió el recurso de apelación interpuesto contra aquélla sentencia, se establecía literalmente. "...toda la familia ha vivido de los ingresos del demandado procedentes, según manifiestan ambas partes, únicamente de la entidad Gaudí Deco S.L. dedicada al diseño de estampación textil. Tal entidad fundada el 26-11-97 con un capital social de 500.000 pts, estaba participada al 50 % por el demandado, percibiendo éste de la misma una nómina de 1.800 ?. Con tal suma pagaba 996,38 ? de cuota mensual por un préstamo con garantía hipotecaria, 295,85 ? de colegio por la hija mayor, y 361,30 de la menor, las actividades extraescolares, 69,25 de seguro médico, las cuotas del Club Náutico de Port de la Selva, así como las de la Base Náutica Municipal de Barcelona en Mar Bella; también el alquiler de la segunda residencia en Port de la Selva, 6.000 ? anuales, así como los fortfaits, seguro del hogar, IBI, Comunidad de Propietarios, y por supuesto, todos los recibos de suministros, mantenimiento vivienda..., todo lo cual nos lleva a pensar que efectivamente sus ingresos necesariamente habían de ser mayores. En su contestación aludía a que había tenido que despedir a los trabajadores de la empresa debido a la crisis que padecía el sector, así como que en el año 2006 había tenido pérdidas, según acreditaba con el balance de situación, y aportaba la baja en la Seguridad Social y en la Agencia Tributaria. La sentencia , tras manifestar que el demandado en la vista celebrada el 11-12-2007 dijo que estaba sin trabajo, que solo era un vendedor de dibujos , que vivía de sus ahorros -el 22-11-2005 sacó de la cuenta conjunta en Credit Andorrá, 57.000 ?--, y que cerró el estudio de decoración, entiende que no se ha acreditado tal cierre de la empresa, pues ni se aportó, como exige el art. 105 LSRL , la copia del acta de la junta general acordando su disolución, ni la obligada inscripción de la misma en el Registro Mercantil, ni tampoco la copia del formulario 036 de la declaración del cese de la actividad a efectos fiscales.

En su escrito de recurso el apelante manifiesta que el 2-4-2008 ha tenido que vender sus participaciones a la socia por su valor nominal, 1502,75 ?, que ya no tiene alquilada la segunda residencia, que se ha dado de baja en Base Náutica Mar bella, que el Ayuntamiento de Barcelona le ha embargado una cuenta de La Caixa donde se le está reteniendo por deudas administrativas o fiscales; y que Banesto le ha negado la ampliación de la hipoteca vista su reducida capacidad de reembolso y los retrasos en el pago de las cuotas, que ahora está a 1.190,46 ?/mes. Pues bien, a pesar de la dramática situación económica planteada por el recurrente, estamos con el Juez de Instancia y el Ministerio Fiscal, que la misma no ha quedado suficientemente acreditada. Continúa pagando la cuota hipotecaria y los 400 ? por hija sólo de educación; no se ha aportado una valoración de la empresa, cuyas participaciones ha vendido por 400 ? menos de la suma que percibía mensualmente de la misma; según la actora paga 1.500 ? de alquiler de una vivienda en mayo de 2007 que coincide con el actual domicilio social de la empresa, extremo no negado por aquél, la cual, según la ex socia, está inactiva...En definitiva, no ha quedado acreditada la real situación económica del recurrente. Ahora bien, atendidos los gastos de las hijas, y que la madre , filóloga, también puede trabajar, entendemos que la suma de 1.200 ?, es más acorde con lo dispuesto en los arts. 259 y ss del CF , por lo que en este particular su recurso debe ser parcialmente estimado.".

Pues bien, en la demanda origen de estas actuaciones, interpuesta el 12-6-2008, el apelante alegaba exactamente las mismas causas que entonces, por lo que no concurriendo circunstancia alguna sobrevenida, es por lo que sin necesidad de mayores argumentaciones es por lo que debemos desestimar el recurso que se examina.

CUARTO.- La anterior declaración comporta que las costas de esta alzada sean impuestas al apelante.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Santiago , contra la sentencia de fecha 12-12-2008, dictada por el Ilmo. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia 14 de los de Barcelona , debemos confirmar y confirmamos la expresada resolución, ello condenando al apelante al pago de las costas causadas en esta alzada.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.