Sentencia Civil Nº 532/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 10, Rec 378/2012 de 02 de Octubre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 10

MADRID

SENTENCIA: 00532/2012

1280A

C/ FERRAZ 41

Tfno.: 914933847-48-918-16 Fax: 914933916

N.I.G. 28000 1 4006141 /2012

Rollo: RECURSO DE APELACION 378 /2012

Autos: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1378 /2009

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 4 de MADRID

De: FERROVIAL AGROMAN, S. A.

Procurador: ANTONIO MARIA ALVAREZ-BUYLLA BALLESTEROS

Contra: REFRIGERACION CARTAGENA SL

Procurador: MARIA DEL CARMEN HONDARZA UGEDO

Ponente : ILMA. SRA. Dª. Mª ISABEL FERNÁNDEZ DEL PRADO

SENTENCIA

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. JOSÉ MANUEL ARIAS RODRÍGUEZ

Dª Mª ISABEL FERNÁNDEZ DEL PRADO

Dª Mª JOSEFA RUIZ MARÍN

En MADRID, a dos de octubre de dos mil doce.

La Sección Décima de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos nº 1378/09, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de MADRID, seguidos entre partes, de una, como apelante FERROVIAL AGROMAN S.A, representado por el Procurador D. Antonio Mª. Álvarez Buylla Ballesteros y defendido por Letrado, y de otra como apelado, REFRIGERACIÓN CARTAGENA S.L., representado por el Procurador Dª. Mª. Carmen Hondarza Ugedo y defendido por Letrado, seguidos por el trámite de juicio Ordinario.

VISTO , siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª. Mª ISABEL FERNÁNDEZ DEL PRADO.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Madrid, en fecha 2 de diciembre de 2011, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: FALLO : "Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la entidad Refrigeración Cartagena, S.L., representada por la Procuradora Sra. Hondarza Ugedo y defendida por el Letrado Sr. García Porras, contra la entidad Ferrovial Agroman, S.A. representada por el Procurador Sr. Alvarez-Buylla Ballesteros y defendida por el Letrado Sr. López Jiménez, debo condenar y condeno a la demandada al pago de la cantidad de 300.340,71 euros, más los intereses legales de dicha cantidad señalados en el fundamento jurídico cuarto de esta resolución, con respecto a las costas cada parte deberá satisfacer las causadas a su instancia y las que sean comunes por mitad.

Que debo desestimar y desestimo en su integridad la demanda reconvencional interpuesta por la entidad Ferrovial Agroman, S.A. representada por el Procurador Sr. Alvarez-Buylla Ballesteros y defendida por el Letrado Sr. López Jiménez contra la entidad Refrigeración Cartagena, S.L., representada por la Procuradora Sra. Hondarza Ugedo y defendida por el Letrado Sr. García Porras, con la expresa condena del demandado reconviniente al pago de las costas procesales."

Posteriormente, en fecha24 de enero de 2012, se dictó auto, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente :

":

Estimar la petición formulada por la parte demandante de aclarar sentencia de fecha dos de diciembre de 2011 , dictada en el presente procedimiento, en el sentido que se indica:

Que el letrado encargado de la defensa de la parte demandante REFRIGERACIÓN CARTEGENA SL es D. FELIX MENDEZ NEGROLES."

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada. Admitido el recurso de apelación en ambos efectos, se dio traslado del mismo a la parte apelada. Elevándose los autos ante esta Sección, para resolver el recurso.

TERCERO.- Por providencia de esta Sección, de fecha 13 de junio 2012, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 25 de septiembre de 2012.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En fecha 2 de agosto de 2006, se celebró contrato entre "Ferrovial Agromán, S.A" (en lo sucesivo "Ferrovial") y "Refrigeración Cartagena, S.L." (en lo sucesivo "Cartagena"), teniendo por objeto la ejecución de la obra consistente en la realización de suministro e instalación de climatización en 160 viviendas ,en el Pueblo Español de Fuente Álamo (Murcia), pactándose el precio de 1.094.960,71 €.

Tras la entrega de la obra, "Ferrovial" ha satisfecho el importe de 1.050.207,27 €, quedando pendiente de abono la cantidad de 44.753,44 €, más el IVA que asciende a 7.160,49 €, cantidades que son reclamadas en la demanda iniciadora de este procedimiento, además de 32.221,51 €, que deriva de las retenciones aún no devueltas.

Por su parte, "Ferrovial" alega que la climatización resulta totalmente defectuosa, por ello no fueron satisfechas las cantidades pendientes de pago, habiendo sido necesario contratar a otra empresa para concluir la instalación; en base a ello formula reconvención, interesando la resolución del contrato suscrito entre las partes en fecha 2 de agosto de 2006 y la condena de la reconvenida al abono de 243.278,11 €, cantidad que "Ferrovial" ha destinado a concluir la instalación del sistema de climatización; solicitando, con carácter subsidiario, la compensación entre los importes derivados del contrato suscrito entre las partes, que no fueron abonados, y los gastos que "Ferrovial" ha tenido que realizar para el funcionamiento de la instalación.

La sentencia de instancia estima la demanda y desestima la reconvención, habiéndose interpuesto contra la misma recurso de apelación, que es objeto de la presente resolución.

SEGUNDO.- En principio, "Ferrovial" plantea que la instalación contratada no fue concluida, habiendo sido entregada con pluralidad de defectos.

Con respecto a esta cuestión, hemos de tener en cuenta que los certificados de instalación de potencia térmica y los certificados de dirección de obra de instalación térmica en el edificio, visados por el Colegio Oficial de Ingenieros Industriales, ratificados por el instalador autorizado, en el acto de la vista, que han sido aportados con la demanda, tan sólo se refieren a algunas de las viviendas objeto de contrato, no habiendo sido traídos a los autos los certificados de instalación y de dirección de obra de todas ellas, que pudieran acreditar que la instalación contratada, en su totalidad, se halla en perfecto estado de funcionamiento.

Para poder determinar si la instalación objeto de contrato se realizó de forma correcta o incurrió en defectos, hemos de acudir al único informe pericial obrante en autos, elaborado por el ingeniero industrial D. Imanol , al cual la sentencia de instancia no atribuye valor probatorio, debido a que "al inicio del informe se señala que no se ha valorado el proyecto técnico de la instalación y que no se ha comprobado el funcionamiento de la misma"; si bien lo que el perito quiere indicar es que no ha analizado la elaboración del proyecto inicial y que el funcionamiento de la instalación no ha sido comprobado debido al mal estado en que aparentemente se encuentra, con la finalidad de evitar riesgos innecesarios; además, no podemos obviar que las pruebas periciales han de ser valoradas según las reglas de la sana crítica, de acuerdo con lo preceptuado en el artículo 348 L.E.Civ . y recogido por la jurisprudencia del Tribunal Supremo, que en sentencia de 30 de julio de 2.008 se pronuncia en los siguientes términos: "esta Sala tiene declarado que la prueba pericial debe ser apreciada por el Juzgador según las reglas de la sana crítica, pero sin estar obligado a sujetarse al dictamen pericial, y sin que se permita la impugnación casacional a menos que la misma sea contraria en sus conclusiones a la racionalidad y se conculquen las más elementales directrices de la lógica", como ya se indicó por el Alto Tribunal en sentencias de 13 de febrero de 1.990 , 29 de enero de 1.991 , 11 de octubre de 1.994 , 1 de marzo y 23 de abril de 2.004 , 28 de octubre de 2.005 , 22 de marzo , 25 de mayo , 15 de junio , 20 de julio y 17 de noviembre de 2.006 , 12 de abril , 20 de junio y 29 de noviembre de 2.007 y 29 de mayo de 2.008 .

Por todo ello, esta Sala considera que la prueba pericial, obrante en autos, es el único medio probatorio, de carácter objetivo, que evidencia si se ha procedido a realizar correctamente la instalación de la climatización; entendiendo que se trata de un dictamen minucioso, que analiza de forma concreta las deficiencias detectadas en las distintas viviendas, incluyendo un presupuesto de reparación de todas y cada una de dichas deficiencias, que suman un importe total de 198.157,74 €, además refleja fotográficamente los múltiples defectos detectados; llegando a la conclusión de que "la instalación es bastante deficiente en cuanto a su montaje y acabado. Se han realizado conexiones no permitidas, se han colocado conductos de forma no permitida. Faltan muchos elementos de la instalación, se ha trabajado directamente sobre elementos de la maquinaria que podría hacer perder la garantía de la misma".

En el acto de la vista, el perito ratificó el informe emitido, especificando que se detectaron fallos en el montaje, instalación y suministro de materiales, indica que la centralita es parte importante de la instalación y que la colocación de compuertas motorizadas exige la instalación de la centralita y los mandos, de tal forma que sólo puede considerarse terminada la instalación si cuenta con las centralitas.

En definitiva, esta Sala atribuye pleno valor probatorio al dictamen pericial, entendiendo que evidencia los defectos existentes en la misma, que posteriormente debieron ser subsanados por "Ferrovial". Habiendo mostrado la demandada su disconformidad con los trabajos realizados por la actora en sendos burofax de fechas 17 y 25 de junio de 2008 (documentos nº 2 y 4 aportados con la contestación), donde insta a "Cartagena" a que finalice los trabajos contratados, dejando constancia de que la obra no ha sido concluida.

La parte actora, en apoyo de sus pretensiones, trae al acto de la vista a varios testigos, concretamente al representante legal de "David Solano, S.L.", con quien subcontrató la realización de los conductos de fibra, el cual manifiesta que conocía los trabajos del contrato objeto de autos, los cuales se ejecutaron en su totalidad. Otro de los testigos, D. Olegario , empleado de Cartagena, que trabajó en la obra, indica que los trabajos fueron terminados correctamente, sin que en ningún caso se abandonara la obra. El instalador autorizado, contratado por "Cartagena", testifica en los mismos términos. A pesar de dichos testimonios, consideramos que los defectos e insuficiencias existentes en la instalación realizada por la actora han quedado suficientemente acreditadas, atendiendo al contenido del dictamen pericial anteriormente analizado.

TERCERO.- Como se ha especificado en el fundamento de derecho primero, el precio pactado contractualmente entre las partes fue de 1.094.960,71 €, habiendo sido satisfecha por "Ferrovial" la cantidad de 1.050.207,20 €, hecho admitido por ambas partes, resultando una diferencia de 44.753,11 €, que aún no ha sido satisfecha, no habiendo sido librada la factura correspondiente, por ello no cabe aplicar el IVA. Extremo del recurso de apelación que será estimado.

CUARTO.- Otra de las cuestiones esgrimidas por la parte apelante a se refiere a los cálculos realizados por la actora, referentes a las cantidades satisfechas, retenidas, resultantes de las ampliaciones y a aquéllas aún pendientes de abono.

Para resolver dichas cuestiones, hemos de tener en cuenta en principio, como ya se ha indicado anteriormente, que el precio pactado contractualmente fue de 1.094.960,71 €, admitiendo ambas partes que "Ferrovial" satisfizo un total de 1.094.960 €, por tanto queda pendiente de satisfacer el importe de 44.753,11 €. Entendemos que en la cantidad abonada se encuentran incluidos los 20.268,85 €, que corresponden a las retenciones que fueron devueltas en su día y que la cantidad pendiente de abono también comprende los 32.221,51 € de las retenciones que se encuentran pendientes de devolución; ya que, en ningún caso, cabe incrementar la cantidad pactada en el contrato o aquélla pendiente de devolución con el importe del 5% de retenciones, puesto que ello supondría elevar en un 5% parte del precio pactado.

En lo referente a la ampliación de la obra objeto de contrato, el representante legal de "Ferrovial" ha admitido, al responder al interrogatorio de preguntas, que hubo ampliación en algunas partidas, que fueron ejecutadas y satisfechas; por su parte, el representante legal de "Cartagena" sostiene que la contratación de la climatización lo fue sin rejilla motorizada, si bien posteriormente se les indicó que se pusiese la motorizada y se facturase aparte su importe, también se contrató sin centralita, que finalmente fue instalada como una ampliación. A este respecto, el perito D. Imanol , en el acto de la vista, manifestó que la centralita es parte importante de la instalación y que la colocación de compuertas motorizadas exige instalar la centralita y los mandos, de tal forma que sólo puede considerarse terminada la climatización si cuenta con las centralitas, como hemos indicado en el fundamento precedente.

A la vista de lo anterior, consideramos que no fueron encargadas por "Ferrovial" ampliaciones de la instalación de la climatización; habiéndose llevado a cabo, tan sólo, las ampliaciones especificadas en el documento nº 100 (folio 128), aportado con la demanda, consistentes en trabajos en viviendas, ayuda en viviendas, rectificación de conducto, tubo 400ºC 2H, por un importe total de 26.030,62 €, ampliaciones que aparecen reflejadas, de nuevo, en el documento nº 101, habiendo reconocido el representante legal de "Cartagena" que dicha factura se encuentra abonada. Por tanto, no cabe estimar las peticiones de la actora con respecto a las ampliaciones de obra referentes a 3.654 € de realización de rozas, sanear tuberías, prolongar y soldar y a 212.551,60 € con respecto a la ampliación de la instalación objeto del contrato.

QUINTO.- En este fundamento abordaremos las cuestiones planteadas en la demanda reconvencional; comenzando por la cantidad que "Ferrovial" ha tenido que abonar a consecuencia del contrato, celebrado en fecha 13 de noviembre de 2008 con "Herviclima Fuente Álamo, S.L." (documento nº 11 de la contestación), con la finalidad de paliar las deficiencias de la instalación, que inicialmente fue contratada con "Cartagena", resultando de ello unos gastos de 168.801,90 €, que han de ser abonados por "Cartagena", en concepto de daños y perjuicios.

Si bien, no procede estimar las pretensiones de condena por importes de 53.509,67 €, que deriva de trabajos de ayuda para la ejecución de las obras encargadas a "Herviclima", y 20.966,54 €, correspondientes al importe de facturas emitidas por "Limpimer Sur, S.L.", en concepto de tareas de limpieza; teniendo en cuenta que dichos trabajos de carácter auxiliar se encuentran incluidos en el contrato celebrado entre "Ferrovial" y "Herviclima", como queda reflejado en la estipulación segunda C) del referido contrato, además en el apartado D) se indica que "Si Ferrovial Agromán, S.A." ejecuta parte de los trabajos inherentes a lo contratado en el presente documento con ayudas, medios auxiliares, transportes interiores, etc., su importe se descontará de la facturación del subcontratista", compromisos que se confirman en la estipulación décima C) referente a la recepción de los trabajos, donde se establece que "El subcontratista se compromete a entregar las instalaciones de obra contratada totalmente terminadas y en funcionamiento". En definitiva, los datos anteriores nos llevan a desestimar las peticiones de la actora reconvencional relativas a los gastos de ayudas para la ejecución de obras y tareas de limpieza, al haberse comprometido "Herviclima" a realizarlos.

En consecuencia, procede la estimación parcial de la reconvención, tan sólo con respecto al importe derivado del contrato celebrado entre "Ferrovial" y "Herviclima" (168.801,90 €).

La actora reconvencional interesaba, como petición principal, la resolución del contrato de fecha 2 de agosto de 2006, celebrado entre las partes litigantes, petición que no debe ser acogida, en base a las siguientes cifras: del precio total pactado entre las partes (1.094.960,71 €), sólo se encuentran pendientes de abono 44.753,11 €, de tal forma que si "Ferrovial" abonó la mayor parte del precio era porque las deficiencias detectadas no tenían una entidad considerable; por otra parte, el coste de dichas deficiencias ha supuesto la cantidad de 168.801,90 €. A la vista de las referidas cifras, entendemos que el incumplimiento contractual por parte de "Cartagena" no puede abocar en la resolución contractual, al no frustrar la finalidad primordial del contrato. Llegados a este punto, hemos de remitirnos a la jurisprudencia del Tribunal Supremo que, en sentencia de 21 de marzo de 1986 , reitera que para que pueda prosperar la acción resolutoria establecida en el párrafo 1º del artículo 1.124 del Código Civil es preciso que quien la alegue acredite, entre otros, los siguientes requisitos: 1º) La existencia de un vínculo contractual vigente entre quienes la concertaron, 2º) La reciprocidad de las prestaciones estipuladas en el mismo, así como su exigibilidad, 3º) que el demandado haya incumplido de forma grave las que le incumbían, 4º) que dicho resultado se haya producido como consecuencia de una conducta obstativa del demandado, actuación que puede acreditarse por la prolongada inactividad o pasividad del deudor frente a los requerimientos de la otra parte contratante, 5º) que quien ejercite esta acción no haya incumplido las obligaciones que le concernían. Con posterioridad, el Alto Tribunal, en sentencia de 30 de abril de 1996 , acoge la rectificación jurisprudencial apuntando que "según la moderna jurisprudencia, para que exista incumplimiento, no puede exigirse voluntad deliberadamente rebelde, pues es suficiente el incumplimiento inequívoco objetivo, aún no tenaz y persistente, pues basta que frustre el fin del contrato", postura ya anteriormente recogida en sentencias de 18 de marzo y 18 de diciembre de 1991 y 13 de julio de 1995 . Además, hemos de tener en cuenta que "no todo incumplimiento -en el sentido de falta de identidad cualitativa, cuantitativa o circunstancial, de lo ejecutado con lo debido- es suficiente para resolver una relación de obligación sinalagmática", de tal forma que para que un incumplimiento tenga fuerza resolutoria es necesario que sea esencial y produzca la consecuencia de privar sustancialmente al contratante perjudicado de lo que tenía derecho a esperar de acuerdo con el contrato ( sentencias de 19 de mayo de 10 de octubre de 2005 , 5 de abril de 2006 , 4 de enero de 2007 y 19 de mayo de 2008 ).

A la vista de la doctrina jurisprudencial citada y atendiendo a las cifras anteriormente indicadas, la Sala considera que no cabe la resolución contractual en el presente supuesto, puesto que el incumplimiento contractual no resulta esencial ni frustra el fin del contrato.

Ahora bien, ha de procederse a la compensación que "Ferrovial" interesaba con carácter subsidiario; teniendo en cuenta que la compensación opera "cuando dos personas, por derecho propio, sean recíprocamente acreedoras y deudoras la una de la otra", de acuerdo con lo preceptuado en el artículo 1.195 C.Civil , siendo necesario, para que se proceda a compensar, el cumplimiento de los siguientes requisitos: "1º Que cada uno de los obligados lo esté principalmente, y sea a la vez acreedor principal del otro. 2º Que ambas deudas consistan en una cantidad de dinero, o, siendo fungibles las cosas debidas, sean de la misma especie y también de la misma calidad, si ésta se hubiese designado. 3º Que las dos deudas están vencidas. 4º Que sean líquidas y exigibles. 5º Que sobre ninguna de ellas haya retención o contienda promovida por terceras personas y notificada oportunamente al deudor" ( artículo 1.196 C.Civil ). La jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo ha venido exigiendo insistentemente la concurrencia de dichos requisitos para que tenga lugar la compensación, señalando en sentencia de 30 de abril de 2.008 que "toda compensación puede ser definida, de acuerdo con la regulación contenida en los artículos 1.195 y siguientes del Código Civil , como un modo de extinguir las obligaciones, en la cantidad concurrente, respecto de aquellas personas que, por derecho propio, sean recíprocamente acreedoras y deudoras la una de la otra"; reiterando dicha exigencia en sentencia de 12 de mayo del mismo año, en los siguientes términos: "la compensación, instituto que exige que las partes implicadas sean recíprocamente acreedor y deudor con carácter principal, como se deduce del artículo 1.196.1º del Código Civil ( STS 24 de octubre de 1.985 , 26 de noviembre de 1.993 , 24 de marzo de 2.000, entre muchas otras)" ; también la sentencia de 25 de septiembre de 2.008 se pronuncia en términos similares, al subrayar que "el artículo 1.196 recoge los requisitos para que tenga lugar la compensación consistente el primero de ellos en que cada uno de los obligados lo esté principalmente ,y sea a la vez acreedor del otro, lo que no ocurre en este caso; en efecto, los presupuestos del precepto presuponen la existencia de dos deudas recíprocas ( STS de 28 de noviembre de 1.986 ), toda vez que, como declara la sentencia de 6 de marzo de 1.986 , no cabe que se extinga lo que no ha nacido o carece de vigencia ( STS de 6 de marzo de 1.968 )". Aplicando los artículos 1.195 y 1.196 del Código Civil , así como la doctrina jurisprudencial citada, al supuesto que nos ocupa, cabe concluir que las cantidades que cada una de las partes ha de abonar a la contraria se reputan vencidas, líquidas y exigibles, procediendo su compensación, de tal forma que si "Ferrovial" adeuda a "Cartagena" la cantidad de 44.753,11 € y esta última adeuda a la primera 168.801,90 €, una vez compensadas dichos importes, resulta que "Cartagena" ha de abonar a "Ferrovial" la cantidad de 124.048,79 €.

SEXTO.- El importe indicado en el fundamento precedente devengará el interés legal desde la fecha de interposición de la demanda, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 1.100 , 1.101 y 1.108 C.Civil .

SÉPTIMO.- En virtud de lo preceptuado en los artículos 394 y 398 L.E.Civ ., no se efectuará condena con respecto a las costas procesales causadas en primera instancia, ni tampoco en relación a las originadas en esta instancia.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

La Sala, estimando parcialmente el recurso de apelación, interpuesto por el Procurador D. Antonio María Álvarez-Buylla Ballesteros, en representación de "Ferrovial Agromán, S.A.", contra la sentencia dictada en fecha 2 de diciembre de 2011 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Madrid , en autos de procedimiento ordinario nº 1378/2009, aclarada mediante auto de 24 de enero de 2012; acuerda revocar dicha resolución en los siguientes términos:

1.- Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora Doña María del Carmen Hondarza Ugedo, en representación de "Refrigeración Cartagena, S.L.", como actora, contra "Ferrovial Agromán, S.A.", como demandada, se condena a la demandada a abonar a la actora la cantidad de 44.753,11 €, y estimando parcialmente la demanda reconvencional formulada por el D. Procurador D. Antonio María Álvarez-Buylla Ballesteros, en representación de "Ferrovial Agromán, S.A.", como actora, contra "Refrigeración Cartagena, S.L.", como demandada, se condena a la demandada a abonar a la actora la cantidad de 168.801,90 € más el interés legal devengado desde la fecha de interposición de la demanda.

Sin efectuar pronunciamiento sobre la condena en las costas procesales de la primera ni de la segunda instancia.

Se acuerda la restitución a la parte recurrente del depósito constituido.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala Nº378/12, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo.