Sentencia Civil Nº 533/2007, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 446/2007 de 06 de Noviembre de 2007

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ

Sección Quinta

S E N T E N C I A nº 533/2007

Ilmos. Sres.

PRESIDENTE

Carlos Ercilla Labarta

MAGISTRADOS:

Angel L. Sanabria Parejo

Rosa Fernández Núñez

Rollo de Apelación nº 446/07

Juzgado de Primera Instancia

Algeciras nº Cuatro Procedimiento Civil nº 852/06

En Cádiz a 6 de noviembre de 2007.

Vistos por la Sección Quinta de esta Audiencia integrada por los Magistrados indicados al margen, los recursos de apelación interpuestos contra la sentencia dictada en autos de juicio verbal sobre medidas familiares, seguidos en el Juzgado de Primera Instancia referenciado, cuyos recursos han sido planteados por DON Lázaro y DOÑA María Rosario , siendo parte recurrida el MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia Nº Cuatro de los de Algeciras se dictó sentencia con fecha 14 de marzo de 2007 cuya parte dispositiva dice:

,Que estimando parcialmente la demanda formulada por D. Adolfo Ramírez Martín, en representación acreditada de Dª. María Rosario y contra D. Lázaro , debo acordar y acuerdo las medidas mencionadas en el fundamento de derecho segundo de esta resolución que por razones de economía procesal se dan íntegramente por reproducidas. No se hace especial imposición de las costas causadas".

SEGUNDO.- Notificada que fuera dicha resolución, e interesada a nombre de la Sra. María Rosario aclaración de sentencia, pronunció el Juzgado auto en fecha 15 de mayo de 2007 , por el que supliendo la omisión apreciada en los fundamentos jurídicos del meritado pronunciamiento, se rechazó la atribución de carácter retroactivo a la deuda alimenticia.

TERCERO.- Contra la sentencia, integrada en los términos de que se ha dejado constancia, se interpusieron en tiempo y forma sendos recursos de apelación por Doña María Rosario y a nombre de Don Lázaro y admitidos que fueran en ambos efectos, y conferidos los preceptivos traslados, se elevaron los autos a esta Audiencia. Y formado el rollo, se señaló el día 29 de octubre para la votación y fallo, quedando visto para sentencia.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las formalidades legales.

Vistos, siendo ponente la Magistrada Rosa Fernández Núñez, que expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente al pronunciamiento del juzgado se alzan en apelación tanto la actora, DOÑA María Rosario , como el demandado DON Lázaro , padres del menor Lucas , nacido el 28 de diciembre de 2003. La progenitora demandante, que tiene atribuida la guarda y custodia del menor, cuestiona la pensión alimenticia señalada a cargo del Sr. Lázaro , que estima ha de fijarse en 300,00 euros al mes, en lugar de los 200,00 que el fallo establece, atribuyendole por lo demás eficacia desde la fecha de presentación de la demanda, rechazada en la instancia. Por su parte el padre del niño censura el régimen de visitas establecido a su favor, en el particular relativo a los fines de semana alternos señalados para disfrutar de su compañía, solicitando que su inicio tenga lugar los viernes, a la salida del trabajo, en lugar de los sábados a las 16:00 horas que la sentencia establece.

El atento y detenido examen de las actuaciones muestra, sin embargo, que sólo el montante de los alimentos ha de ser puntualmente revisado, claudicando el señalamiento de 300,00 euros interesado por Doña María Rosario y su pretendida retroactividad, así como la interesada ampliación de las visitas preconizada por Don Lázaro .

SEGUNDO.- Ciertamente, la obligación de prestar alimentos a los hijos menores de edad, conforme a los artículos 39.3 de la Constitución y 110 y 154.1 del Código Civil , tiene unas características peculiares que le distinguen de las restantes deudas alimentarias legales para con los parientes e incluso los hijos mayores de edad. Una de las manifestaciones es la relativa a la fijación de la cuantía alimentaria que determina que lo dispuesto en los artículos 146 y 147 del Código Civil solo sea aplicable a alimentos debidos a consecuencia de la patria potestad con carácter indicativo, por lo que caben en sede de éstos, criterios de mayor amplitud, pautas mucho más elásticas en beneficio del menor, que se tornan en exigencia jurídica en sintonía con el interés público de protección de los alimentistas habida cuenta el vínculo de filiación y la edad (sentencia del T.S. de 5 de octubre de 1993 y la del Alto Tribunal de 16 de julio de 2002 , en que la otra se cita).

Sentadas tales premisas entendemos que la cantidad de 225 euros al mes se ajusta cumplidamente a las enunciadas pautas, precisamente coincidentes con el espontáneo ofrecimiento del alimentante en sede de medidas provisionales, aceptado de contrario, que desde entonces viene rigiendo entre las partes, sin que el recorte introducido en sentencia pueda considerarse fundado, pues descansa en toda una serie de gastos propios e inversiones voluntarias del progenitor, en bienes y servicios, que absorven buena parte de sus ingresos, más no pueden ir en detrimento de su obligación básica y fundamental representada por las atenciones debidas a su menor hijo. Por lo demás el desempleo de la progenitora, meramente coyuntural y aderezado con las oportunas prestaciones, no puede invocarse como argumento de autoridad para incrementar la prestación paterna, que -por lo demás- adelantada a la sentencia al adoptarse de conformidad con los postulados de la actora en sede de medidas provisionales, no pueden retrotraerse al momento de presentación de la demanda, como enseña constante y uniforme jurisprudencia, que por conocida hace innecesaria su cita.

TERCERO.- Dicho cuanto antecede y abordando el recurso del Sr. Lázaro , estimamos que no puede ser acogido. Y es que al solicitar el adelanto de las visitas de fin de semana al viernes, se funda en la ausencia de conflicto y acuerdo alcanzado por las partes en tal sentido, cuando lo cierto y verdad es que en la comparecencia de medidas provisionales se refleja el consenso o anuencia con las peticiones de la actora, sin excepciones ni distingos, en igual sentido se pronuncia el auto de medidas de 22 de enero , y, así parece haberse asumido pacíficamente por las partes cuando en ocasión de la vista del asunto principal se discute únicamente la pensión alimenticia para el menor, y la sentencia dictada reproduce el programa de visitas establecido con carácter provisional, añadiendo que ,queda de este modo judicialmente aprobado el acuerdo al que llegaron las partes en el acto del juicio respecto de esta medida" (Sic, fundamento jurídico segundo, punto 2º, in fine, folio 139 de los autos ).

Si además se toma en consideración que le sistema adoptado es acorde con la edad del menor y equilibrado respecto del amplio conjunto de visitas y contactos señalados, la conclusión adelantada definitivamente se impone, en detrimento del recurso analizado, todo ello sin que proceda especial pronunciamiento en costas, como se dirá en la parte dispositiva.

Vistos los preceptos legales y doctrina jurisprudencial citada y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. el Rey,

Fallo

Que estimando sólo en parte el recurso de apelación interpuesto por DOÑA María Rosario contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº Cuatro de los de Algeciras, en fecha 14 de marzo de 2007 , aclarada por auto de 15 de mayo , y desestimando el recurso interpuesto por DON Lázaro , DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS dicho pronunciamiento ÚNICAMENTE en el particular relativo a la pensión de alimentos, que se fija y establece en 225,00 euros mensuales, revisables anualmente conforme al IPC; DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la referida sentencia en todos sus restantes mandatos, sin efectuar especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales de esta alzada.

Notifíquese esta resolución a las partes, y con testimonio de la misma remítanse los autos al Juzgado de procedencia.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.