Sentencia Civil Nº 533/2011, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 499/2011 de 15 de Noviembre de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ

Sección Quinta

S E N T E N C I A NÚM. 533/2011

Ilmos. Sres.

PRESIDENTE:

Angel Sanabria Parejo

MAGISTRADOS:

Rosa Fernández Núñez

Ramón Romero Navarro

Rollo de Apelación nº 499/11

Juzgado de Primera Instancia nº Seis

Jerez de la Frontera

Procedimiento nº 1351/10

En Cádiz, a 15 de noviembre de 2011.

Visto por la Sección Quinta de esta Audiencia, integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la resolución dictada en autos de modificación de medidas de divorcio, seguidos en el Juzgado de Primera Instancia referenciado, cuyo recurso fue interpuesto por DON Basilio , siendo parte recurrida DOÑA Dolores y el MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el juzgado de Primera Instancia Nº Seis de los de Jerez de la Frontera se dictó Sentencia con fecha 28 de abril de 2011 cuya parte dispositiva dice:

"Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda de Modificación de Medidas interpuesta por el procurador DÑA. Leticia Calderón Naval en nombre y representación de D. Basilio contra Dña. Dolores se acuerda reducir la pensión de alimentos fijada a favor de las hijas en la sentencia de divorcio a la suma de 400 euros mensuales, actualizable anualmente conforme al IPC y se acuerda que el régimen de visitas respecto de la hija Celia sea cumplido en forma flexible y cuando libremente acuerden padre e hija. Todo ello sin imposición de costas procesales a ninguna de las partes".

SEGUNDO.- Contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por DON Basilio y admitido que fue en ambos efectos, y conferidos los preceptivos traslados, se elevaron los autos a esta audiencia. Y formado el rollo, se señaló el día de la fecha para la votación y fallo , quedando visto para Sentencia.

TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han observado las formalidades legales.

Ha sido ponente la Magistrada Rosa Fernández Núñez, que expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- Recortada prudentemente en la instancia la pensión alimenticia a cargo de Don Basilio con destino a su hijas Celia y Eva , nacidas respectivamente el 6 de octubre de 1996 y 26 de noviembre de 2001, que se sitúa en 400 ,00 euros al mes -frente a los 600,00 señalados en la Sentencia de divorcio de 4 de junio de 2007 - en función de la constatada pérdida de uno de los dos empleos que desempeñaba el progenitor , en concreto en de la empresa SIP de la que fue despedido, dejando de percibir los cerca de 600,00 euros mensuales que en ella obtenía, ninguna otra rebaja o disminución se justifica, ni cabe el pronunciamiento retroactivo en que insiste el recurrente, procediendo la confirmación de la Sentencia en sus propios términos, como solicita el Ministerio Público.

SEGUNDO.- Ciertamente, el obligado Sr. Basilio , ha contraído nuevo matrimonio y de él han nacido otros dos hijos, más dicha situación no puede sin más invocarse como argumento de autoridad para modificar las medidas alimenticias para con los hijos anteriores, pues como tiene declarado esta Sala (Sentencia de 18 de abril de 2007, Rollo de Apelación 101/07, del juzgado de Primera Instancia nº 4 de Cádiz) "no puede olvidarse ni dejarse de considerar el carácter libre, voluntario, por ello responsable, que reviste esa situación de aumento de cargas familiares decidida responsablemente por el padre alimentante, ni la exigencia de que con ello no se ponga en peligro la subsistencia y educación de los descendientes que tienen un derecho de alimentos ya reconocido". Así las cosas no es posible identificar con el mimetismo que se pretende una alteración sustancial de las circunstancias susceptible de incidir en el pretendido recorte , máxime cuando se desconoce el status laboral y económico de la consorte y nueva progenitora, llamada a contribuir proporcionalmente a la atención de tales necesidades alimenticias.

En torno al carácter retroactivo de la pretensión de extinción de la pensión de alimentos -y de su modificación, en general- se han perfilado distintas posturas en la llamada jurisprudencia menor. El Tribunal Supremo en Sentencia de 3 de octubre de 2008 establece que a la obligación de abonar alimentos a los hijos es aplicable el artículo 148 del Código Civil, a tenor del cual "la obligación será exigible desde que los necesitare para subsistir la persona que tenga Derecho a percibirlos , pero no se abonarán sino desde la fecha en que se interponga la demanda". Lo que plantea dudas, como ha señalado esta misma sección audiencia es la aplicación de tal precepto a las sucesivas resoluciones que pueden modificar los pronunciamientos anteriores una vez fijada la pensión de alimentos, bien por la estimación de un recurso, o por una modificación posterior, como ocurre en este supuesto. Al respecto sería de aplicación el artículo 106 del Código Civil, a tenor del cual "los efectos y medidas previstas en este capítulo terminan en todo caso cuando sean sustituidos por los de la Sentencia o se ponga fin al procedimiento de otro modo" y el artículo 774.5 de la Ley Procesal civil, que establece que "los recursos que conforme a la ley se interpongan contra la Sentencia no suspenderán la eficacia de las medidas que se hubieren adoptado en ésta" , por lo que cada Resolución desplegará su eficacia desde la fecha en que se dicte y será sólo la primera resolución que fije la pensión de alimentos la que podrá imponer el pago desde la fecha de interposición de la demanda, porque hasta esa fecha no estaba determinada la obligación y las restantes resoluciones serán eficaces desde que se dictan, momento en que sustituyen a las dictadas anteriormente.

Bajo tales premisas y como esta Sala ha reiterado (Vid, entre otras , Sentencia de 8 de noviembre de 2010, Rollo de Apelación 491/10, del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Jerez) la pretensión de devolución o pago por diferencias que solicita el recurrente es improcedente en aras del principio de seguridad jurídica , ya que la Resolución dictada -en aquél caso cancelatoria- despliega sus efectos desde que se dicta, no dándose la situación de injusticia que denuncia en la medida en que pudo interponer la demanda de modificación en su momento. Y sólo cabría de acuerdo con la Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo modificar provisionalmente el pronunciamiento anterior, a través de su cauce adecuado y mientras se sustancia el pleito, en cuyo supuesto dictado auto de medidas provisionales la sentencia que se dictara con posterioridad se remitiría a la fecha del mismo. No consta que en el presente caso se haya sustanciado petición alguna en tal sentido, y no procede por tanto dar el carácter retroactivo solicitado debiendo entenderse la extinción desde la fecha de la Sentencia de primer grado.

Vistos los preceptos legales y doctrina jurisprudencial citada y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. el Rey,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por DON Basilio contra la Resolución dictada por el juzgado de Primera Instancia nº Seis de los de Jerez de la Frontera, en fecha 28 de abril de 2011 ,DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la referida resolución en sus propios términos, sin efectuar especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales de esta alzada.

Se decreta la pérdida del depósito constituido por el apelante, al que se dará el destino legal.

Notifíquese esta Resolución a las partes , y con testimonio de la misma remítanse los autos al Juzgado de procedencia.

Así , por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en segunda instancia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.