Sentencia Civil Nº 534/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 10, Rec 426/2009 de 07 de Octubre de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 10

MADRID

SENTENCIA: 00534/2009

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE MADRID

Sección 10

1280A

C/ FERRAZ 41

Tfno.: 914933847-48-918-16 Fax: 914933916

N.I.G. 28000 1 7006918 /2009

Rollo: RECURSO DE APELACION 426 /2009

Autos: JUICIO VERBAL 18 /2008

Órgano Procedencia: JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 5 de GETAFE

De: CUCU NENE ESCUELAS INFANTILES SL

Procurador: GEMA PEREZ BAVIERA

Contra: Penélope

Procurador: FLORENCIO ARAEZ MARTÍNEZ

SOBRE: Proceso de declaración. Procedimiento ordinario. Acción personal de condena pecuniaria. Rebeldía del demandado.

Ponente: ILMO. SR. D. ANGEL VICENTE ILLESCAS RUS

SENTENCIA

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. ANGEL VICENTE ILLESCAS RUS

DªMª ISABEL FERNÁNDEZ DEL PRADO

DªMª JOSEFA RUIZ MARÍN

En MADRID , a siete de octubre de dos mil nueve.

La Sección Décima de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos nº 18/2008, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Getafe, seguidos entre partes, de una, como demandada-apelante CUCU NENE ESCUELAS INFANTILES, S.L. (antes MAPAPIN, S.L.), representada por la Procuradora Dª Gema Pérez Baviera y defendida por Letrado, y de otra como demandante- apelada Dª Penélope , representada por el Procurador D. Florencio Araez Martínez y defendida por Letrado, seguidos por el trámite de juicio verbal.

VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo.Sr. D. ANGEL VICENTE ILLESCAS RUS.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Getafe, en fecha 4 de marzo de 2008, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: FALLO:"Estimo la demanda formulada por el Procurador D. Florencio Aráez Martínez, en nombre y representación procesal de Dª Penélope , contra Escuela Infantil Cucu-Nene y contra Mapapin, S.L., en rebeldía, y, en consecuencia, condeno a dichas demandadas a que, conjunta y solidariamente, abonen a la actora la cantidad de 3000 euros, más los intereses legales de dicha cantidad desde la formulación de la demanda; imponiéndoles, además, a dichas demandadas las costas.".

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada. Admitido el recurso de apelación en ambos efectos, se dio traslado del mismo a la parte apelada. Elevándose los autos ante esta Sección, para resolver el recurso.

TERCERO.- Por providencia de esta Sección, de fecha 8 de septiembre de 2009, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 6 d eoctubre de 2009.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan los razonamientos jurídicos de la resolución recurrida en todo cuanto no aparezca contradicho o desvirtuado por los que se expresan a continuación.

SEGUNDO.- (1) A través de la demanda rectora de las actuaciones a que se contrae el presente Rollo, formulada mediante escrito con entrada en el Registro General de los Juzgados de Primera Instancia de Getafe (Madrid) en fecha 14 de enero de 2008, la representación procesal de doña Penélope ejercitaba acción personal de condena pecuniaria frente a la entidad mercantil «Mapapín, SL» y la escuela infantil «Cu-cu Nene». Tras invocar los hechos y razonamientos jurídicos que estimaba de aplicación, los cuales se han de dar aquí por reproducidos en gracia a la economía procesa, terminaba solicitando que se dictase «..sentencia por la que estimándose totalmente la demanda, se condene conjunta y solidariamente a las demandadas al pago de la cantidad de tres mil euros (3.000 Euros), más intereses legales y las costas del procedimiento».

(2) Turnado el conocimiento de la demanda al Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de los de Getafe (Madrid), este órgano acordó por Auto de fecha 16 de enero de 2008 dar lugar a la admisión a trámite de la demanda y la comunicación de las copias presentadas a la parte demandada con citación de ambas para la celebración de la vista en la audiencia del día 6 de marzo de 2008 .

(3) En la fecha señalada se celebró el acto convocado con asistencia únicamente de la parte actora. Declarada la parte demandada en situación procesal de rebeldía, la parte actora evacuó las alegaciones e interesó la práctica de los medios de prueba que reputó conducentes a su interés. Practicados los medios de prueba declarados pertinentes que pudieron tener lugar, los autos quedaron conclusos.

(4) En fecha 24 de marzo de 2008, el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de los de Getafe (Madrid) dictó sentencia íntegramente estimatoria de la demanda.

(5) Mediante escrito con entrada en el Registro General en fecha 21 de abril de 2008 compareció en las actuaciones la representación procesal de la entidad mercantil «Cu-cu Nene, Escuelas Infantiles, SL» e interesó del Juzgado «a quo» que tuviera por preparado recurso de apelación frente a la sentencia recaída.

(6) Por proveído de 3 de febrero de 2009 se acordó tener por preparado el recurso de apelación anunciado y emplazar a la parte recurrente para su interposición en tiempo y forma legales.

(7) Mediante escrito con entrada en el Registro General en fecha 4 de diciembre de 2008, la representación procesal de la entidad mercantil «Escuela Infantil Cu-cu Nene Mapapión, SL» interpuso el recurso de apelación anunciado con fundamento en los siguientes motivos «.. PRIMERO.- Hemos de señalar que mi mandante, la Escuela Infantil CUCU NENE es totalmente ajena al accidente, sufrido por la actora.

Las obras realizadas y que según la demandante fueron la causa de su caída seestaban realizando en un terreno del Ayuntamiento de Getafe, por una empresa construtora de la cual esta parte desconoce el nombre. La demanda para reclamar a esta parte se fundamenta única y exclusivamente en un informe elaborado a instancia de parte en el que se señala respecto al lugar de las obras , y transcribimos literalmente, lo siguiente:"..Se están realizando trabajos en un terreno perteneciente al Ayuntamiento de Getafe". Mi mandante espor tanto ajena a dichos terrenos y ajena, asimismo, a la empresa que realiza las obras y de la cual nada consta en autos. El único motivo por el cual la acción se dirije contra mi mandante lo es el que en el referido informe de parte se señala que: "Dichos trabajos están siendo efectuados por una empresa contratada por la escuela infantil que hay frente a los mismos, según nos confirma uno de los encargados de la citada escuela". No sabemos quien es el "citado encargado", no costa ni su nombre ni su cargo, ni dato alguno del mismo. Es una manifestación anónima. Lo cierto es que ningún representante ni encargado de la Escuela infantil pudo realizar tal afirmación yá que: 1.- Ni el terreno donde se realizaba la obra erá de su propiedad, ni dicha escuela infantil era la ejecutora material de dichas obras. En definitiva, que mi mandante es totalmente ajena al terreno y a las obras en las que se produjo el accidente.

SEGUNDO.- La sentencia de instancia no tiene en cuenta que el accidente sufrido por la actora-apelada se debió única y exclusivamente a la culpa exclusiva de la víctima.

Tal y como la misma refiere en el escrito de demanda, la actora en avanzado estado de gestación se dirigía a la guardería de mi mandante a recoger a su hija.

La acera era totalmente practicable, y lo que no era practicable era el tramo colindante con dicha acera que se estaba explanando para dejar alineado el terreno. Las propias fotografías aportadas como documento n.º 2 y 3 aportadas con el escrito de demanda acreditan cuanto decimos.

Lo que ocasionó el accidente fue la propia negligencia de la demandada [sic] que intentó acortar el trayecto, y en vez de continuar la acera se metió en el tramo queestaba explanándosé y en el que estaba atravesada la referida cuerda. Era totalmente evidente la obra y la imposibilidad de cerrar dicho tramo ya que precisamente lo que se estaba realizando era la explanación del terreno, y por dicha zona tenía que pasar el rodillo que prensa el terreno.

Si 1a actora hubiera transitado por la acera el accidente no se hubiera producido, pues la cuerda, como se ve en las fotografías, no invadían la misma.

Entendemos, por tanto, que lo que aquí se ha producido es un accidente por culpa exclusiva de la víctima, la cual pese a estar en avanzado estado de gestación, y con el fin de atajar terreno sale de la acera y se mete en zona en la que era evidente que se estaban realizando obras y que el terreno era desigual.

En un caso similar el TSJ de Cataluña en sentencia de 11 de Julio de 2007, Sección 4.ª, Sra. Abelleira Rodríguez. N.º Recurso 1590/2003 (N.º 4274128100), señalaba en un caso similar al que nos ocupa que " Las irregularidades eran perfectamente visibles y debían apercibirse y salvarse por los transeúntes, que los podían evitar con un mínimo cuidado y atención al acceder a la zona"

En el mismo sentido la sentencia del TSJ de Andalucía Sent, de 30 de Abril - de 2007, Sección 1 .ª, Sr. Cívico García N.º Recurso: 4436/2001 (N.º 481908800) en un caso idéntico que señala:

"La Sala considera que no concurre en el caso el imprescindible requisito para el nacimiento de la responsabilidad, de la necesaria relación de causa a efecto entre el daño y el funcionamiento del respectivo servicio público, al mostrarse trascendente para la ocurrencia del evento, y a despecho de la denunciada inexistencia de señal, la conducta necesariamente desatenta y descuidada de la víctima, que pese a su edád (73 años) y sus naturales limitaciones, tomó la decisión totalmente inadecuada de abandonar la acera totalmente terminada y cruzar al otro lado, sin tomar en consideración la existencia en el lugar -diligencias a prevención levantadas por la Policía Local- de un primer escalón de 0, 20 mtr de desnivel hasta la zona de estacionamiento y a continuación otro de iguales dimensiones hasta la calzada, que se hallaba sin asfalto y, antes bien, ocupada por diverso material de la construcción y varias máquinas de las destinadas a la obra (testifical de 3 de abril de 2006 del policía local n.º 110, innstructor de las indicadas diligencias), sin que ni siquiera se haya alegado la imposibilidad de haber continuado en tiempo por la acera hasta alcanzar un lugar de paso adecuado".

No deja de ser significativo que ya en las diligencias penales que la demandante-apelada inició antes de este proceso civil, el asunto se sobresellera [sic], siendo el motivo la falta de culpa de mi mandante.

En todo caso y de no estimarse culpa exclusiva de la víctima habría en el presente caso concurrencia de culpas que conducirían al menos a graduar la indemnización fijada reduciéndola a un 50%.

TERCERO.- Entendemos que la sentencia de instancia estima la demanda por la falta de alegaciones de esta parte, la cual por razones que no son del caso exponer aquí no pudo acudir al correspondiente juicio. Pese a ello la falta de legitimación pasiva de mi mandante resulta evidente, no pudiendo ser la misma condenada, ya que es totalmente- ajena, como se ha dicho tanto al terreno corno a las obras que en dicho terreno se estaban realizando. La parte actora debió dirigir su acción bien contra el Ayuntamiento propietario del terreno, bien contra la empresa ejecutora de la obra, pero no contra mi mandante, por una- mera manifestación de una persona totalmente anónima, -según se nos dice en el informe de parte-

Y terminaba solicitando que se dictase «.. sentencia por la que se revoque la sentencia dictada por el Juzgado, y se absuelva a mi representada de los pedimentos de la demanda iniciadora del proceso, con imposición de las costas a la misma, tanto de las de primera como las de segunda instancia».

(8) Mediante escrito con entrada en el Registro General en fecha 12 de mayo de 2009 la representación procesal de doña Penélope evacuó oposición al recurso de apelación interpuesto de contrario solicitando su desestimación.

TERCERO.- En primer término se impone recordar que la rebeldía, en los procesos de declaración, comporta tanto la ausencia constante y efectiva en el proceso del litigante demandado concernido cuanto la comparecencia de éste fuera del tiempo del emplazamiento. Se produce así una situación anómala en la que se produce la preclusión de la oportunidad de efectuar alegaciones que correspondan a los períodos transcurridos; en cambio, no afecta a las actuaciones que, en el caso de comparecencia sobrevenida, puedan tener lugar únicamente en lo sucesivo.

Hay -o puede haber-, pues, incertidumbre acerca de cuál sea la posición jurídica del demandado respecto de la pretensión actuada de adverso, la cual, por su propia naturaleza, no autoriza a dictar acrítica y mecánicamente sentencia de conformidad con las peticiones del actor más que en el caso en que por el demandante se acredite la realidad de los hechos constitutivos de su pretensión. Sin embargo, el demandado rebelde puede hacer cesar la incertidumbre personándose en cualquier momento, pero sin retroceder en el procedimiento, de forma que habrá perdido irremisiblemente las facultades procesales no ejercitadas oportuna, formal y tempestivamente; y se habrán consolidado en su contra las consecuencias -de ordinario perjudiciales- anudadas a no haberse levantado las cargas procesales correspondientes a aquéllos. En consecuencia, si se persona después de la contestación no podrá alegar hechos impeditivos, extintivos o excluyentes no invocados oportuna y formalmente.

Si se persona con anterioridad al momento hábil para proponer prueba así podrá hacerlo, pero será prueba forzosamente reducida a lo que técnicamente se conoce y denomina como contraprueba, pues al socaire de esa actividad no podrá encubrir defensas integradas por excepciones en sentido propio o impropio, id est, por hechos impeditivos, modificativos, extintivos o excluyentes de la pretensión articulada frente a él, para quien precluyó inesquivablemente la facultad de formularlas.

CUARTO.- A su vez, con ocasión del recurso de apelación no se pueden suscitar cuestiones ni efectuar alegaciones correspondientes a momentos ya transcurridos y a oportunidades no aprovechadas. Las mismas, de realizarse, no podrían tener sino la consideración de cuestiones nuevas y, por lo mismo, inatendibles.

Como ha tenido ocasión de precisar esta misma Sección, entre otras, en SS. de 18 de septiembre de 1999 (Rollo núm. 1180/1996); 9 de octubre de 1999 (Rollo núm. 708/1998); 27 de noviembre de 1999 (Rollo núm. 590/1998); 18 de diciembre de 1999 (Rollo núm. 698/1998); 4 de marzo de 2000 (Rollo núm. 899/1998); 11 de marzo de 2000 (Rollo núm. 938/1998); 10 de marzo de 2001 (Rollo núm. 1116/1999); 16 de junio de 2001 (Rollo núm. 1170/1998); 23 de junio de 2001 (Rollo núm. 65/2000); 30 de junio de 2001 (Rollo núm. 756/1999); 14 de julio de 2001 (Rollo núm. 1336/1998 ), la circunstancia de haber permanecido la parte demandada-recurrente en situación procesal de rebeldía durante la sustanciación del litigio en primera instancia veda, en puridad técnico-jurídica, el examen de cuestiones de fondo atinentes a la res in iudicio deducta, integradas no por la contraprueba de los hechos constitutivos invocados por la actora, sino por hechos impeditivos, modificativos, extintivos o excluyentes, en la medida en que no fueron invocados oportuna, formal y tempestivamente en el escrito alegatorio de contestación a la demanda, al haber dejado transcurrir el plazo conferido para su formulación. En él hubiera debido exponer dicha parte demandada todas las cuestiones que considerase de relevancia para la resolución del litigio. El principio de preclusión impide que puedan ser introducidas con posterioridad temas nuevos, no suscitados en el momento procesal oportuno, por impedirlo tanto el principio de seguridad jurídica como el que proscribe toda indefensión (arts. 9.3 y 24.1 CE ).

Sobre este particular, ha de indicarse que, si bien el recurso de apelación permite al Tribunal de segundo grado examinar en su integridad el proceso, no constituye un nuevo juicio ni autoriza al órgano «ad quem» a resolver cuestiones o problemas distintos de los planteados oportuna, formal y tempestivamente en la primera instancia, dado que a ello se opone el principio «pendente apellatione nihil innovetur» SS.T.S. de 6 de marzo y 23 de junio de 1984, 20 de mayo de 1986, 21 de abril y 4 de junio de 1993 , entre otras, y que aparecen como cuestiones nuevas cuyo examen se encuentra vedado al Tribunal revisor o de segundo grado.

Esta circunstancia impide el análisis de las cuestiones de fondo suscitadas en esta alzada.

QUINTO.- Constatados los hechos invocados en la demanda y no habiéndose esgrimido oportuna, formal y tempestivamente por la demandada hecho alguno impeditivo, extintivo o excluyente de la pretensión formulada de adverso, se impone, con desestimación del recurso interpuesto, la íntegra confirmación de la sentencia de primer grado.

Vistos los preceptos legales citados y demás disposiciones normativas de general y pertinente aplicación

Fallo

En méritos de lo expuesto, y con DESESTIMACIÓN del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la entidad mercantil «Escuela Infantil Cu-cu Nene Mapapión, SL» frente a la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de los de Getafe (Madrid) en fecha 24 de marzo de 2008 , en los autos de procedimiento declarativo verbal seguidos ante dicho órgano con el núm. 0018/2008, de los que dimana el presente Rollo procede:

1.º CONFIRMAR la resolución recurrida;

2.º CONDENAR a la parte recurrente vencida al pago de las costas procesales ocasionadas en la sustanciación de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes en forma legal, previniéndoles que contra la misma NO CABE interponer recurso alguno ordinario o extraordinario.

Así por esta nuestra Sentencia, del que se unirá certificación literal y autenticada al Rollo de Sala núm. 0426/2009 y a las actuaciones originales, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo.