Sentencia Civil Nº 534/2010, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 5, Rec 3165/2010 de 14 de Diciembre de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION QUINTA

SENTENCIA

ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS

DON JUAN MÁRQUEZ ROMERO

DON JOSÉ HERRERA TAGUA

DON FERNANDO SANZ TALAYERO

REFERENCIA

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 9 DE SEVILLA

ROLLO DE APELACION 3165/10

AUTOS Nº 359/08

En Sevilla, a catorce de Diciembre de dos mil diez.-

VISTOS por la Sección Quinta de esta Iltma Audiencia Provincial los autos de Juicio Ordinario nº 359/08, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 9 de Sevilla, promovidos por la entidad Gómez de León Contreras, S.L. representada por la Procuradora Dª María Teresa Moreno Gutiérrez, contra D. Vicente , D. Juan Manuel y D. Armando , representados por la Procuradora Dª Concepción López San Esteban; autos venidos a conocimiento de este Tribunal en virtud de recurso de apelación interpuesto por la entidad Gómez de León Contreras, S.L. contra la Sentencia en los mismos dictada con fecha 11 de Septiembre de 2009 .

Antecedentes

Se aceptan sustancialmente los de la resolución apelada, cuyo fallo literalmente dice: "Que desestimo la demanda interpuesta GÓMEZ DE LEÓN CONTRERAS, S.L. contra Vicente , Juan Manuel Y Armando , y absuelvo a los demandados de todos los pedimentos que se les formulan y todo ello con expresa condena en costas procesales a la parte actora."

PRIMERO.- Notificada a las partes dicha resolución y apelada por el citado litigante, y admitido que le fue dicho recurso en ambos efectos, se elevaron las actuaciones originales a esta Audiencia con los debidos escritos de interposición de la apelación y de oposición a la misma, dándose a la alzada la sustanciación que la Ley previene para los de su clase.

SEGUNDO.- Acordada por la Sala la deliberación y fallo de este recurso, la misma tuvo lugar el día 13 diciembre de 2010 quedando las actuaciones pendientes de dictar resolución.

TERCERO.- En la sustanciación de la alzada se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado Don JOSÉ HERRERA TAGUA

Fundamentos

PRIMERO.- Por la Procuradora Doña María Teresa Moreno Gutiérrez, en nombre y representación de la entidad Gómez de León Contreras, S.L., se presentó demanda contra Don Vicente , Don Juan Manuel y Don Armando , en la que ejercitaba acción negatoria de servidumbre al haber procedido los demandados a la apertura de cuatro ventanas en pared medianera existente entre la finca de su propiedad, sita en calle DIRECCION000 nún. NUM000 de Sevilla, y la de los demandados, sita en calle DIRECCION001 núm. NUM001 . Los demandados se opusieron, ya que estimaban que dicha pared era privativa de su finca. La Sentencia dictada en primera instancia desestimó la demanda, contra la que interpuso recurso de apelación la parte actora que reiteró sus pretensiones.

SEGUNDO.- En términos generales, tiene declarado esta Sala que el derecho de propiedad supone el poder pleno e indiviso sobre la cosa, atribuyéndole a su titular todas las facultades inherentes al dominio, desde el uso y disfrute, hasta enajenar, gravar, limitar, transforma e incluso destruir la cosa. Sin embargo, éste no puede desenvolverse en la vida social, en un sentido pleno, e ilimitado, sino que, por razones de necesidad y utilidad social, en determinadas ocasiones, algunas de estas facultades están atribuidas a terceras personas, distintas del titular dominical, que son los denominados derechos reales restringidos.

En todo caso, ante actos de perturbación del derecho real de propiedad, sin estar autorizado a ello, han de existir medios de protección, en orden a conseguir el cese de las mismas. Entre estos medios de protección, nos encontramos con la acción negatoria encaminada a la defensa del propietario frente a todo acto de perturbación por terceros, que habitualmente pretenden tener un derecho real sobre la cosa, normalmente de servidumbre.

Para que prospere la acción negatoria, conforme a reiterada doctrina jurisprudencial, es necesario que concurran dos requisitos: primero , que se acredite la propiedad sobre la cosa, y segundo , que se acredite la perturbación. No es necesario acreditar la inexistencia de la servidumbre, porque no le corresponde al actor, sino a los demandados, ya que principio de Derecho, es presumir a la propiedad libre, mientras no se acredite lo contrario, es decir, se trata de traspasar a estos últimos la carga de probar, en cuanto que son los que afirman que la propiedad está gravada.

TERCERO.- De lo dispuesto en los artículos 530 y 531 del Código Civil se deduce que la servidumbre es un derecho real que recae sobre una cosa, perteneciente a una persona o un fundo. Como dice la doctrina, es un derecho real que se constituye gravando una cosa con la prestación de servicios determinados, en provecho exclusivo de una persona que no es su dueño, o de una finca que corresponde a otro propietario. Supone una derogación del derecho común de propiedad y constituye una relación entre predios, en el caso de la real, por tanto es un derecho que recae sobre la cosa misma, no es posible sobre cosa propia, pues las cosas sirven a su dueño por derecho de propiedad y no por derecho de servidumbre. Por la misma razón la servidumbre se extingue cuando la titularidad de la propiedad y la servidumbre se reúnen en la misma persona. Además, es característica de la servidumbre que no se presume, sino que ha de probarse su constitución. Por su propia razón de ser, no puede existir sin que tenga una utilidad para el fundo o la persona, pero su ejercicio ha de adecuarse al objeto y necesidad, por ello el dueño del predio sirviente no puede poner obstáculo, pero su ejercicio ha de realizarse lo menos gravoso posible para el fundo sirviente, al tratarse de un gravamen, y por tanto una restricción. De cualquiera manera, en caso dudoso ha de interpretarse restrictivamente. Una vez que se constituye a favor de una cosa o una persona, es inherente y no es susceptible de enajenación total o parcial, artículo 542 del Código Civil. Para su existencia es necesario dos predios, si se trata de real, dominante y sirviente, artículo 530 . Es indivisible, artículo 535, por ello si el predio sirviente se divide, cada uno de ellos ha de tolerarla en la parte que le corresponda, si es el dominante el que se divide, cada uno de ellos puede usarla por entero, pero no puede alterarse el lugar de uso, ni gravarla con otra. Para su constitución se exige, si son varios los copropietarios del fundo sirviente, el consentimiento de todos ellos, artículo 597 .

CUARTO.- La cuestión esencial a dilucidar en la presente litis, no es tanto la realidad de los huecos de las ventanas de la finca de DIRECCION001 núm. NUM001 , en cuanto que dan a la finca de DIRECCION000 , núm. NUM000 , hecho que es admitido por ambas partes, en cuanto realidad física incontestable, sino la consideración del muro donde están ubicadas, referido a si es medianero o no.

La servidumbre de medianería, como es sabido, supone un conjunto de derechos y obligaciones que dimanan de la existencia y disfrute en común de una pared, cerca, vallado, etc., por parte de los propietarios de las fincas contiguas. Se trata de una comunidad, artículo 579 del Código Civil , en la que ambos medianeros se encuentran en una posición de igualdad, por supuestos en proporción al derecho que tenga cada uno de ellos. La jurisprudencia ha señalado que la servidumbre de medianería podría calificarse más bien de condominio en el disfrute o utilización de la pared, siquiera sea sui generis y especialmente regulado, Sentencias de 2-2-62 y 5-7-82 . En este sentido, declara la Sentencia de 13 de febrero de 2007 que: "la medianería no es un derecho real de servidumbre, con un predio dominante y un predio sirviente, que no los hay, sino una comunidad de utilización incardinable en las relaciones de vecindad, en que cada uno de los propietarios tiene un límite a la propiedad de su parte en beneficio del otro". En este orden de cuestiones, señala la Sentencia de 28 de junio de 2006 que: "Como dice la sentencia de 5 de octubre de 1989 es bien conocido que en un sentido usual se entiende por medianería a la pared común a dos casas, así como medianeros las paredes, muros, cercas, etc. que estando en el límite de dos heredades pertenecientes a distintos propietarios la separa o delimita, correspondiendo a una condición o situación de hecho, pero con cuya base puede convertirse en una relación de derecho en la que son términos o elementos reales dichas paredes, muros, cercas, etc. que median entre las fincas, y términos o elementos personales los propietarios de dichas fincas limítrofes o colindantes, de tal modo separadas, generándose ya la situación jurídica de "medianería", que crea el derecho de los propietarios de aquellas fincas, sobre las susodichas paredes, muros, cercas, etc. constituyéndose en copropietarios de las mismas, lo que ha de comportar una serie de derechos y obligaciones correspondientes a tal situación que se viene configurando como de copropiedad".

Esta situación de copropiedad que comporta la "medianería" impone a los copropietarios obligaciones de conservación y mantenimiento en evitación de daños a terceros así como a los propios medianeros".

En nuestro Derecho, a diferencia de otros en que se establece su carácter forzoso, al permitir al propietario cuyo terreno esté limitado por un muro privativo de su vecino, la facultad de adquirir la medianería de dicho muro, tan solo establece una serie de presunciones favorables a su existencia, caracterizadas por la nota común de la contigüidad de las fincas, así: a) en las paredes comunes divisorias de los edificios contiguos hasta el punto común de elevación, artículo 572-1º Código Civil , b) en las paredes divisorias de los jardines o corrales sitos en poblado o en el campo, artículo 572-2º Código Civil c) en las cercas, vallados y setos vivos que dividen los predios rústicos, artículo572-3º Código Civil y d) en las zanjas o acequias abiertas entre las heredades, artículo 574 Código Civil , presunciones que al tener naturaleza iuris tantum, Sentencia de 12-6-95 , pueden destruirse por un titulo que la contradiga, por signos exteriores contrarios, artículos 572 y 574 Código Civil , y por cualquier otro medio de prueba.

Esta presunción de medianería juega a favor de los muros divisorios, como ocurre en el presente caso, dado que ambas fincas exclusivamente colinda en la zona de patio de la casa de la actora, y más concretamente en el fondo del patio.

Pero en el caso concreto analizado en la presente litis, nos encontramos que se da uno de los supuestos contemplados en el artículo 573 , como signo contrario a la medianería, consistente en la existencia de ventanas de la finca de los demandados que dan a la finca de la actora, cuyo cierre precisamente en la pretensión a que se contrae la presente litis. En este sentido, es unánime la jurisprudencia que afirma que las ventanas constituyen un signo exterior contrario a la servidumbre de medianería, entendiendo que la propiedad de la pared pertenece exclusivamente al dueño de la finca que tenga a su favor la presunción fundada en el mismo, si bien esta presunción, como iuris tantum, puede ser destruida por una prueba en contrario. SSTS 19-6-51 y 11-5-78 .

Es ésta, una realidad incuestionable e incotestable que corresponde a la actora desvirtuar. Con este fin, tras un análisis exhaustivo de los autos, debemos concluir que el esfuerzo probatorio desplegado ha sido insuficiente e inadecuado, e incluso se han desvirtuado determinadas afirmaciones que se realiza en el escrito rector, como es que las ventanas se abrieron a mediados de 2.006, hecho sobre el que no se hace hincapié en esta alzada, teniendo en cuenta los datos acreditados en la instancia, tanto por lo que se recoge en los informes técnicos que afirman que dichos huecos, quizás no en su actual configuración, existían desde muy anterior, lo cual, es posible afirmarlo con la mera observación de las fotografías que permiten deducir que se tratan de huecos de cierta antigüedad, desde luego, muy anteriores a la fecha que señala la entidad actora.

Un dato interesante para desvirtuar dicha presunción es el relativo a la zona donde estén ubicada la cimentación de dicho muro. Respecto de esta cuestión, tan sólo hemos tenido las contundentes respuestas por parte del perito Sr. Rodrigo , que afirmó categóricamente que la cimentación se encontraba ubicada en la finca de los demandados. Esta Sala ha visionado minuciosamente la integridad de la grabación de la vista, como no podía ser de otro modo, y no comparte con la parte recurrente que el perito Sr. Carlos Daniel sea tan rotundo como afirma, respecto de la consideración de muro medianero y de que como signo de la misma, tiene cimentación por la casa de la actora. En relación a la primera cuestión, tras señalar que, por su experiencia, entendía que dicho muro era medianero, sobre todo, en un tramo que no es colindante con la finca de los demandados porque la casa de DIRECCION000 tiene incrustadas vigas en el muro divisorio, y lo sabe porque se han restaurado en el proceso que a tal efecto realizó la actora en su finca, a pregunta del Juez a quo expresamente afirmó que: "No puede excluir que sea propiedad de DIRECCION001 " . Por tanto, no existe esa respuesta categórica que afirma la actora.

En cuanto a la cimentación, el citado perito, reconoció que no ha realizado una cata para averiguar si dicho muro tiene cimentación en la casa de DIRECCION000 , pero que cuando, por sus ordenes, se rebajó 20 centímetros el terreno para ejecutar la solería del patio, por lo que observó, le parecía que había indicios de cimentación en el patio de la casa de la actora. De ello, se puede presumir que la forma correcta para llegar a una plena conclusión, hubiese sido realizar la oportuna cata del terreno, de ahí que no fuese rotundo en dicha afirmación.

En consecuencia, no se ha destruido la presunción que deriva de la existencia de dichas ventanas, de modo que ha de entenderse que dicha pared es privativa de la finca de los demandados. En estos supuestos, sin animo de ser exhaustivo, como ya apunta acertadamente el Juez a quo, e incluso el propio perito de la entidad actora, estaríamos, como ya declaró esta Sala en la Sentencia de 4 de junio de 2.009 , que transcribe la recurrente en su escrito de formalización del recurso, ante una servidumbre continua, aparente y negativa, que permitiría a la actora la posibilidad de levantar pared en su terreno, artículo 581 del Código Civil , que sería el acto obstativo a partir del cual se computaría el plazo de adquisición.

QUINTO.- Las precedentes consideraciones han de conducir, con desestimación del recurso de apelación, a la confirmación de la Sentencia recurrida, con expresa imposición de las costas de esta alzada a la entidad apelante.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª. María Teresa Moreno Gutiérrez, en nombre y representación de la entidad GÓMEZ DE LEÓN CONTRERAS SL, contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 9 de Sevilla, con fecha 11 de Septiembre de 2009 en el Juicio Ordinario nº 359/089 , la debemos confirmar y confirmamos íntegramente, con imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante.

Y en su día, devuélvanse las actuaciones originales con certificación literal de esta Sentencia y despacho para su ejecución y cumplimiento, al Juzgado de procedencia.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que quedará testimonio en el Rollo de la Sección lo pronunciamos mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado de la Sección quinta de esta Audiencia Provincial, DON JOSÉ HERRERA TAGUA, Ponente que la redactó, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, ante mi el Secretario de lo que certifico.

DILIGENCIA.- En el mismo día se contrajo certificación de la anterior Sentencia y publicación en su rollo; doy fe.-