Sentencia Civil Nº 535/2005, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 4, Rec 780/2004 de 08 de Julio de 2005

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

BIZKAIKO PROBINTZIA-AUZITEGIA

Sección 4ª

BARROETA ALDAMAR 10 3ªplanta- C.P. 48001

Tfno.: 94-4016665

Fax: 94-4016992

N.I.G. 48.04.2-03/011321

A.divor.conte.L2 780/04

O.Judicial Origen: Jdo. 1ª Instancia nº 14 Familia (Bilbao)

Autos de Divor.contenc.L2 468/03

Recurrente: Carolina

Procurador/a: MONICA GALLEGO CASTAÑIZA

Abogado/a: Mª CRUZ FUENTE LAVIN

Recurrido: Juan

Procurador/a: JOSE ARZUA AZURMENDI

Abogado/a: ELENA GARCIA GUTIÉRREZ

SENTENCIA Nº 535/05

ILMOS. SRES.

D. FERNANDO VALDÉS SOLÍS CECCHINI

D. IGNACIO OLASO AZPIROZ

Dña. REYES CASTRESANA GARCÍA

En BILBAO, a ocho de julio de dos mil cinco.

Vistos en grado de apelación ante la Audiencia Provincial de Bilbao, Sección Cuarta, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados que al margen se reseña, los presentes autos de DIVORCIO CONTENCIOSO Nº 780/04, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 14 de Bilbao y seguidos entre partes: Como apelante Dª Carolina , representada por la Procuradora Sra. Gallego Castañiza y dirigida por la Letrado Sra. Fuente Lavin y como parte apelada que se opone al recurso interpuesto de contrario D. Juan , representado por el Procurador Sr. Arzua Azurmendi y dirigido por la Letrado Sra. García Gutiérrez.

SE ACEPTAN y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia de instancia de fecha 19 de Julio de 2004 es de tenor literal siguiente:

"FALLO: Estimando en parte la demanda interpuesta por el Procurador D. José Arzúa Azurmendi, en nombre y representación de D. Juan , formulada contra Dª Carolina , representada por la Procuradora Dª Mónica Gallego Castañiza, y estimando en parte la demanda Reconvencional, interpuesta por la segunda, respecto del primero, DEBO DECLARAR Y DECLARO disuelto, por Divorcio, el matrimonio de ambos cónyuges, adoptando como medidas definitivas las siguientes:

1ª) La disolución por Divorcio del matrimonio de ambos cónyuges, contraído en Villanueva La Blanca (Burgos), el 11 de mayo de 1975.

2ª) Se dejan sin efecto las medidas personales acordadas en la Sentencia de Separación Matrimonial, respecto de la hija del matrimonio, por haber alcanzado la mayoría de edad.

3ª) Se declara extinguida la pensión alimenticia en favor de la esposa, y no ha lugar a fijar Pensión compensatoria en favor de la misma.

4ª) Se mantiene el uso de la vivienda familiar reconocido en favor de la esposa e hijos en las Sentencias de Separación, exclusivamente hasta que se produzca la efectiva liquidación del régimen económico matrimonial.

5ª)No ha lugar a la supresión, y, por tanto, se mantiene el derecho de uso de la vivienda de Villanueva la Blanca (Burgos), en favor del esposo, del modo que fué establecido en la Sentencia de Apelación dictada en el procedimiento de Separación.

6ª)No ha lugar a declarar extinguida la Pensión Alimenticia en favor de los hijos del matrimonio, que quedarán establecidas, con efectos del presente mes de julio, en sendas pensiones mensuales de 278,10 Euros para la hija Rocío , y de 173,82 Euros para el hijo Luis Enrique , que se abonarán por anticipado, antes del día 5 de cada mes, en la cuenta o cuentas que al efecto señale la representación de la esposa, si bien las correspondientes al presente mes de julio y la correspondiente a agosto, dada la fecha de esta resolución, podrán ser abonadas a lo largo del mes de Septiembre próximo, y que serán actualizadas anualmente, cada primero de julio de cada año, para adecuarlas a las variaciones del IPC que publique el Instituto Nacional de Estadística, u organismo que pudiera sustituirle.

7ª) No ha lugar a efectuar imposición de costas.

Una vez firme esta resolución, notifíquese de oficio al Registro Civil en que conste el matrimonio de los litigantes.".

SEGUNDO.- Publicada y notificada dicha Resolución a las partes litigantes, por la representación de la parte demandada se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que, admitido por el Juzgado de Instancia y tramitado en legal forma ha dado lugar a la formación del presente rollo, al que ha correspondido el nº 780/04 de Registro y que se ha suscitado con arreglo a los trámites de los de su clase.

TERCERO.- Hecho el oportuno señalamiento para la votación y fallo del presente recurso, quedaron las actuaciones sobre la Mesa del Tribunal para la deliberación y resolución.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrado Dña. REYES CASTRESANA GARCÍA.

Fundamentos

PRIMERO.- Por parte de la demandada Dª Carolina se ha interpuesto recurso de apelación contra la sentencia de instancia, a fin de que le sea concedida una pensión compensatoria a cargo del demandante D. Juan , por cuantía de 208,58 euros mensuales, solicitada en reconvención, alegando que al haberle sido fijada pensión de alimentos en la sentencia de separación matrimonial y desaparecer la misma como consecuencia de la declaración de divorcio, se produce el desequilibrio económico que contempla el art. 97 del Código Civil como presupuesto del derecho a dicha pensión.

SEGUNDO.- La pensión compensatoria, que establece el artículo 97 del Código Civil , se caracteriza por constituir un derecho de crédito que ostenta el cónyuge al que la separación o divorcio le supone un desequilibrio económico respecto del otro cónyuge, que implica un empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio, pensión que responde a una finalidad cual es, como dice la STS de 2 de diciembre de 1987 , que cada uno de los cónyuges pueda continuar con el nivel económico que tenía durante el matrimonio, en la medida de lo posible.

De ahí que existen notables diferencias entre la pensión compensatoria y la pensión por alimentos, en cuanto que son instituciones distintas que responden a presupuestos y fundamentos diferentes. La segunda de ellas, que aparece regulada en los arts. 142 y siguientes del Código Civil , obedece a criterios de necesidad; es decir, nace con el fin de proveer lo necesario para atender las exigencias vitales, tomando como base de su otorgamiento la necesidad de quien la solicita y los recursos del obligado a prestarla, siendo irrenunciable ( art. 155 del Código Civil ). Por el contrario, la pensión compensatoria, recogida en el art. 97 del Código Civil , encuentra su razón de ser en el desequilibrio económico experimentado por alguno de los esposos como consecuencia de la separación o divorcio, desequilibrio que supone un presupuesto más amplio que la necesidad, en cuenta destinado a cubrir, no solamente las necesidades vitales, sino también, y fundamentalmente, a restablecer o reparar el perjuicio económico derivado de la ruptura de la vida conyugal, con posibilidad de renuncia por los cónyuges ( SAP Las Palmas de 19 de febrero de 1996 ). Puede afirmarse, teniendo en cuenta los presupuestos fácticos que justifican el nacimiento de la pensión compensatoria, que su naturaleza no es alimenticia, sino que constituye un supuesto de resarcimiento del perjuicio objetivo sufrido a causa de la separación o el divorcio, y sin vinculación alguna con la idea de su responsabilidad por culpa ( STS de 19 de junio de 1.988 ), sin perjuicio de que su fundamento puede basarse también en el principio de solidaridad postconyugal, es decir, en el equilibrio económico fundado en la solidaridad familiar que surgió entre los esposos al contraer matrimonio.

Consecuencia de ello es que, mientras la deuda alimenticia tiene una duración indefinida, en tanto se mantenga la necesidad de recibir los alimentos y la posibilidad de prestarlos (y por supuesto, mientras se mantenga el vínculo familiar, según la STS de 23 de septiembre de 1996 ), y su contenido se limita a lo indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica ( art. 142 del Código civil ), por el contrario, la pensión compensatoria carece de tal límite normativo y, por imperativo de su naturaleza objetiva, se extingue por las causas del artículo 101, párrafo primero del Código Civil , radicalmente distintas de las de la prestación alimenticia.

Del mismo modo, se ha señalado reiteradamente que la pensión compensatoria es cuestión de estricto derecho privado y se rige por los mismos principios que gobiernan esta parcela jurídica, entre ellos los de rogación y disposición. Así lo han resuelto numerosas resoluciones emanadas de las Audiencias Provinciales ( SSAP Tarragona de 17 de febrero de 1994, Las Palmas de 14 de junio de 1994; Asturias de 21 de diciembre de 1994 y de 4 de julio de 1995; y La Coruña de 13 de octubre de 1997; entre otras muchas ), y se desprende también del art. 91 del Código Civil , que no menciona esta medida entre las que el Juez debe acordar necesariamente en toda sentencia de nulidad, separación matrimonial o divorcio, o en su ejecución. Más concretamente, la ya citada STS de 2 de diciembre de 1987 afirma que el artículo 97 del Código Civil no es una norma de derecho imperativo, sino dispositivo, que puede ser renunciada por las partes, no haciéndola valer, y que no afecta a las cargas del matrimonio, precisamente por no afectar a los hijos, respecto a los cuales si se refiere la función tuitiva.

En definitiva, se sostiene jurisprudencialmente que la pensión compensatoria es enteradamente disponible al no afectar el sostenimiento de la familia, ni a la educación lo alimentación de los hijos comunes, ni a las cargas del matrimonio. Por ello, se ha llegado a afirmar que el derecho a la pensión compensatoria ha quedado juzgado en el proceso de separación matrimonial cuando el derecho no se hace valer o no se insta por las partes, de modo que no puede reproducirse la petición de pensión compensatoria en el posterior juicio de divorcio ( SAP Asturias de 21 de diciembre de 1994). TERCERO.- No obstante la doctrina general anteriormente establecida, este Tribunal, la última en sentencia de 5 de octubre de 2.004 (EDJ 2004/212923 ), admite la posibilidad de instar pensión compensatoria en el procedimiento de divorcio en el supuesto concreto de que se hubiere establecido a favor de uno de los cónyuges pensión o contribución a cargo del otro en concepto de alimentos en el anterior proceso de separación matrimonial, siguiendo la jurisprudencia que en este sentido se pronuncia ( SSTS de 29 de junio de 1988 y de 23 de septiembre de 1996; SsAP La Coruña de 13 de octubre de 1997 y de Zaragoza de 27 de octubre de 1997; de Oviedo de 16 de junio de 1983, de Barcelona de 2 de abril de 1987, y de Pamplona de 28 de mayo de 1987; de Palma de Mallorca de 3 de febrero de 1989, y de Tarragona de 17 de febrero de 1994; entre otras ).

Por consiguiente, en el supuesto examinado, la sentencia de separación matrimonial, dictada por la Audiencia Provincial de Vizcaya de 22 de julio de 1.997 , revocando la dictada en la primera instancia, estableció una pensión alimenticia a favor de la Sra. Carolina por importe de 30.000 ptas. mensuales más actualización, la que necesariamente habrá de extinguirse como consecuencia de la declaración de divorcio. Pero es factible, conforme a la doctrina jurisprudencial anteriormente señalada y que este Tribunal comparte, la petición de la esposa de que se fije a su favor una pensión compensatoria, a pesar de que ello no fuera solicitado en la separación matrimonial.

Ahora bien, para su concesión será necesario que se acredite debidamente la existencia al tiempo de la separación matrimonial, sobre todo de su persistencia en el momento presente, del presupuesto en que la misma se funda, esto es, del desequilibrio económico en relación con la posición del otro cónyuge, con el consiguiente empeoramiento en la situación anterior del matrimonio, que establece el mencionado artículo 97 del Código Civil . Y ello porque, como señala la SAP Cuenca de 22 de septiembre de 1994 , tal pensión sólo es factible cuando se produzca un real y acreditado desequilibrio entre la situación económica de ambos cónyuges tras la ruptura matrimonial y a causa de ésta, desequilibrio que, según antes se señaló, debió existir en aquel momento y persistir ahora al dictarse la sentencia de divorcio, ya que, conforme señala el artículo 101 del Código Civil , el derecho a la pensión se extingue, entre otras supuestos, por el cese de la causa que lo motivó, es decir, por la desaparición del desequilibrio económico contemplado para su reconocimiento.

En el presente caso, por los datos obrantes en los autos, ha quedado acreditada la existencia del desequilibrio que habría de fundamentar la concesión de la pensión solicitada, como se constató en la sentencia de separación, cuyas circunstancias no han cambiado, atendiendo a la duración del matrimonio, que ha sido de unos veinte años, habiendo dos hijos, y dedicándose la Sra. Carolina al cuidado y atención de la casa y de la familia, no constando cualificación profesional específica, lo que junto con la edad, de 54 años actualmente, ha sido y será practicamente muy difícil la incorporación al mercado laboral, mientras que el Sr. Juan tiene unos ingresos permanentes como funcionario de la Policía Nacional, que al tiempo de la separación fueron fijados en 260.015 ptas. netas mensuales y en el año 2.002 han ascendido a 31.327,42 euros.

En consecuencia, ha de ser estimado el recurso de apelación interpuesto por la demandada.

CUARTO.- La estimación del presente recurso de apelación, conlleva a no efectuar pronunciamiento alguno en materia de costas procesales causadas en esta alzada, de conformidad con el art. 398-2º de la LECn. VISTOS los artículos citados y de más de legal y pertinente aplicación.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por DOÑA Carolina , representada por la Procuradora Dña. Mónica Gallego Castañiza, contra la sentencia dictada el 19 de julio de 2.004 por el Juzgado de Primera Instancia nº 14 de Bilbao, en los autos de divorcio nº 780/04 , DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS la misma en el único sentido de reconocer el derecho a una pensión compensatoria a favor de la Sra. Carolina por importe de 208,58 euros mensuales, actualizables conforme al IPC y a ingresar por meses anticipados dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que se designe. Sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas causadas en esta segunda instancia.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.