Acerca de operadores lógicos
Última revisión
10/01/2013
Sentencia Civil Nº 535/2011, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 4, Rec 258/2011 de 20 de Julio de 2011
GPT Iberley IA
Copiloto jurídico
Relacionados:
Tiempo de lectura: 11 min
Orden: Civil
Fecha: 20 de Julio de 2011
Tribunal: AP - Vizcaya
Ponente: CASTRESANA GARCIA, MARIA DE LOS REYES
Nº de sentencia: 535/2011
Núm. Cendoj: 48020370042011100430
Encabezamiento
AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA
BIZKAIKO PROBINTZIA-AUZITEGIA
Sección 4ª
BARROETA ALDAMAR 10 3ªplanta- C.P. 48001
Tfno.: 94-4016665
Fax: 94-4016992
N.I.G. 48.04.2-10/009332
A.mod.med.def.L2 258/11
O.Judicial Origen: Jdo.1ª Inst. nº 6 Familia (Bilbao)
Autos de Mod.med.defin.L2 282/10
|
|
|
|
Recurrente: Ricardo
Procurador/a: MATILDE VIEJO CASANS
Recurrido: Beatriz
Procurador/a: SILVIA PALACIO OREJAS
SENTENCIA Nº 535/11
ILMOS. SRES.
D. IGNACIO OLASO AZPIROZ
Dña. LOURDES ARRANZ FREIJO
Dña. REYES CASTRESANA GARCÍA
En Bilbao, a veinte de julio de dos mil once.
Vistos en grado de apelación ante la Audiencia Provincial de Bilbao, Sección Cuarta, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados arriba indicados, los presentes autos de modificación de medidas nº 282/10 , procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de Bilbao y seguidos entre partes: Como apelante-demandante D. Ricardo , representado por la procuradora Sra. Matilde Viejo Casans y defendido por el letrado Sr. José Antonio Barturen García, y como apelada-demandada que se opone al recurso de apelación D.ª Beatriz , representada por la procuradora Sra. Silvia Palacio Orejas y defendida por la letrada Sra. Motserrat Pérez Riera; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 16 de diciembre de 2010 .
SE ACEPTAN y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.
Antecedentes
PRIMERO .- La Sentencia de instancia de fecha 16 de diciembre de 2010 es de tenor literal siguiente:
"FALLO: Que debo DESESTIMAR y desestimo íntegramente la demanda interpuesta por D. Ricardo rerpresentado por el Procurador Sr. José Antonio Hernández Uribarri frente a Dª Beatriz , imponiendo al primero las costas de la instancia."
SEGUNDO .- Publicada y notificada dicha Resolución a las partes litigantes, por la representación del demandante se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que, admitido por el Juzgado de Instancia y tramitado en legal forma ha dado lugar a la formación del presente rollo, al que ha correspondido el nº 258/11 de Registro y que se ha suscitado con arreglo a los trámites de los de su clase.
TERCERO .- Hecho el oportuno señalamiento quedaron las actuaciones sobre la Mesa del Tribunal para votación y fallo.
CUARTO .- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.
Ha sido Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada D.ª REYES CASTRESANA GARCÍA .
Fundamentos
PRIMERO.- D. Ricardo interpuso demanda de modificación de medidas definitivas de proceso matrimonial, interesando la reducción de la pensión compensatoria concedida a favor de Dña. Beatriz , fijada en el convenio regulador de 16 de mayo de 1.989, aprobada por sentencia separación de 6 de marzo de 1.990 y mantenida por la sentencia de divorcio de 26 de junio de 1.995 que fue confirmada por la de 20 de mayo de 1.996 dictada por esta Audiencia Provincial de Bizkaia, desde la cantidad de 881,50 euros actualizada en el año 2.010 a la de 348,83 euros o en el importe que se estime procedente, alegando que ha disminuido su capacidad económica, poniendo en relación los ingresos declarados en el IRPF de 1990 de 20.852 euros con su actualización al año 2.010 que asciende a 44.151 euros (3.679 euros mensuales), con los obtenidos de su pensión de invalidez de 1.395,22 euros, sin que deba computarse el complemento de gran invalidez de 697,62 euros mensuales.
En la primera instancia recayó sentencia desestimatoria, al no apreciarse una modificación sustancial de las circunstancias económicas y familiares tenidas en cuenta para la fijación de la pensión compensatoria, mediante convenio regulador aprobado judicialmente y mantenida por la sentencia de divorcio, sin que se estime procedente la comparativa entre los ingresos actuales y la actualización automática de los ingresos de 1.990, siendo que la enfermedad del Sr. Ricardo ya fue considerada en la sentencia de divorcio.
Contra la mencionada sentencia se interpone recurso de apelación por el demandante D. Ricardo , con fundamento en una errónea apreciación y valoración de las pruebas practicadas, que llevan al Magistrado de instancia a desestimar su petición de reducir la cuantía de la pensión compensatoria en su día fijada en el convenio regulador que fue aprobado en sentencia de separación. Se basa en el deteriodo físico y psíquico del apelante padecido a finales de los años 90, después del divorcio, y que el complemento de gran invalidez de 697,62 euros no debe ser computado a los efectos de fijar la pensión compensatoria al constituir un gasto de unos servicios de asistencia necesarios, que tiene derecho a percibirlos su actual esposa Dña. Clemencia , teniendo carácter paliativo y no remuneratorio, para pagar los gastos por la ayuda de esa tercera persona que precisa el apelante, por lo que la pensión compensatoria actual representa un 54,42 % de los ingresos del apelante.
SEGUNDO.- En base a lo expuesto y a tenor del material probatorio desplegado, a diferencia de lo constatado por el Magistrado de Familia, sí se ha acreditado una variación sustancial de las circunstancias tenidas en consideración en el convenio regulador de 16 de mayo de 1.989 mantenido en la sentencia de divorcio de 1.996, en relación con el art. 91 in fine y el art. 100 del Código Civil .
La pensión compensatoria se fijo en convenio regulador del año 1.989 aprobado por sentencia de separación de 1.990, en que se fija el pago de una pensión compensatoria de 100.000 ptas "hasta que la esposa cumpla la edad de 65 años", lo que acontecerá el próximo 21 de diciembre de 2.011. En dicho momento el apelante venía ejerciendo su actividad profesional en una cafetería céntrica del municipio de Bilbao de su propiedad hasta el año 1.995, operando una agravación de su enfermedad patológica a partir del año 1.997
En la actualidad, el apelante Sr.
Ricardo tiene el grado de incapacidad o minusvalía de un 89% padeciendo de trastorno cognitivo por demencia degenerativa con incapacidad de movilidad física y necesidad de asistencia de tercera persona, dedicación completa que es realizada por la actual esposa Dña.
Clemencia , percibiendo ésta una ayuda de 130,17 euros mensuales
Este Tribunal, a diferencia de lo que resulta de la sentencia recurrida, tiene en consideración que el apelante ha sufrido una reducción de ingresos respecto de lo percibido al tiempo de la fijación de la cuantía de la pensión compensatoria en 1.989 que ejercía su actividad profesional, con lo que recibe por la pensión de incapacidad, pero sobre todo lo que ha variado sustancialmente es la situación personal del apelante Sr. Ricardo , al precisar de más gastos para su cuidado y atención de forma continuada y permanente, que debe ser considerada también en esta resolución, y esta modificación sustancial, sobrevenida, relevante, permanente y ajena a la voluntad del cónyuge que insta la modificación, que no concurría en la sentencia de divorcio aun cuando preveía una evolución degenerativa de su enfermedad sin más, si bien no justifica aminorar el importe en los términos interesados por el apelante, puesto que no podemos excluir del cómputo el complemento de gran invalidez al constituir un ingreso, pese a su ahorro familiar al ser prestada esta atención permanente por su actual esposa, conlleva estimar oportuno reducir la cuantía de la pensión compensatoria a favor de Dña. Beatriz en la cantidad de 750 euros mensuales durante las mensualidades que faltan hasta el periodo fijado para su extinción, que es menor que el 34,59% de los ingresos prorrateados de 2.441,65 euros, precisamente atendiendo a que el estado de salud del apelante conlleva necesariamente más gastos de asistencia en todos los niveles, aun cuando el cuidado y atención del apelante es prestado por su actual cónyuge, que a su vez le imposibilita la incorporación al mercado laboral viviendo de la pensión que recibe el apelante.
TERCERO.- Por último, la estimación parcial de lo solicitado en la demanda y la estimación parcial de la apelación formalizada, conlleva a no efectuar pronunciamiento alguno en materia de costas procesales causadas en la primera y segunda instancia, según los arts. 394-2 º y 398-2ºde la LECn .
Respecto al depósito constituido por el recurrente, debe procederse conforme a lo dispuesto en el apartado 8 de la DA 15ª de la LOPJ y, por tanto, ha de ser devuelto por el Secretario Judicial.
VISTOS los artículos citados y demás de legal y pertinente aplicación.
En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.
Fallo
Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por DON Ricardo , representado por la Procuradora Dña. Matilde Viejo Casans, contra la sentencia de 16 de diciembre de 2.010, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de los de Bilbao , en autos de Modificación de Medidas nº 282/10, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS la misma en el sentido de fijar la pensión compensatoria a abonar por D. Ricardo y a favor de Dña. Beatriz en la cantidad de 750 euros mensuales, sin efectuar pronunciamiento alguno en materia de costas procesales causadas en la primera y en esta segunda instancia.
Devuélvase a la parte recurrente el depósito constituido para recurrir, expidiéndose por el Secretario Judicial el correspondiente mandamiento de devolución.
Modo de impugnación: mediante recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, si se acredita interés casacional. El recurso se preparará por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de CINCO DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).
También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de prepararse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los CINCO DÍAS siguientes a la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).
Para interponer los recursos será necesario la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el grupo Banesto (Banco Español de Crédito) con el número 4704 0000 00 0258 11. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un "Recurso" código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al preparar los recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).
Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.
Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente el día 22 de julio de 2011, de lo que yo la Secretario Judicial certifico.