Sentencia CIVIL Nº 535/2017, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 3, Rec 646/2017 de 14 de Diciembre de 2017

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000535/2017
En Pamplona/Iruña, a 14 de diciembre del 2017.
El Ilmo. Sr. D . ILDEFONSO PRIETO GARCIA-NIETO, Magistrado de la Sección Tercera de la Audiencia
Provincial de Navarra, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil de Sala nº 646/2017 , derivado del
Procedimiento Juicio verbal (250.2) nº 98/2017 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 4 de Tudela;
siendo parte apelante , el demandante Dª. Estrella , representada por la Procuradora Dª. Concepción Molina
Larrondo y asistida por el Letrado D. David Alduan Garbayo; parte apelada , la demandada BANCO POPULAR
ESPAÑOL , representada por el Procurador D. Pedro Luis Arregui Salinas y asistida por el Letrado D. Carlos
Aranguren Echevarría.

Antecedentes

PRIMERO.- Se admiten los de la sentencia apelada.



SEGUNDO .- Con fecha 30 de mayo del 2017, el referido Juzgado dictó Sentencia, en el citado procedimiento, cuyo fallo es del siguiente tenor literal: 'DESESTIMANDO la demanda interpuesta por DOÑA Estrella , representado por el Procurador Sr.Bozal, contra BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A., representado por el procurador Sr.Arregui, debo ABSOLVER y ABSUELVO al demandado de todos los pedimentos aducidos en su contra, con imposición a la actora de las costas causadas.'

TERCERO .- Notificada dicha resolución, fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de la demandante, Dª. Estrella .



CUARTO.- La parte apelada evacuó el traslado para alegaciones, oponiéndose al recurso de apelación, solicitando su desestimación e interesando la confirmación de la sentencia de instancia.



QUINTO .- Admitida dicha apelación en ambos efectos y remitidos los autos a la Audiencia Provincial, correspondieron a esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra, en donde se formó el Rollo de Apelación Civil ya referido, habiéndose observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En la demanda se suplicó textualmente la declaración de nulidad de la ' cláusula suelo ' incorporada en la escritura de préstamo con garantía hipotecaria suscrito entre las partes ' en lo que afecta al periodo que va desde la fecha de la constitución del préstamo hipotecario 3/06/2004 hasta el día 9/05/2013 ' y, como consecuencia, la condena a la entidad prestataria a ' la devolución del importe satisfecho en exceso...

' entre esas mismas dos fechas.

En la misma demanda se hacía referencia a que ya se había seguido un pleito anterior entre las partes y ante el mismo Juzgado ' en el que declaraba nula la cláusula suelo desde la fecha 9/5/2013 '.

La entidad bancaria demandada, inicialmente declarada en rebeldía, compareció posteriormente y en el acto de la vista aportó esa sentencia anterior a la que se hacía referencia en la demanda.

En el recurso de apelación se alega que la aportación y admisión de dicha sentencia vulnera su derecho a la tutela judicial efectiva al infringir el art. 265.1.1º LEC , debiendo haberse inadmitido la prueba y proceder el tribunal de primera instancia entrar a resolver el asunto sin tener en cuenta lo decidido en aquél litigio anterior entre las mismas partes.

El motivo se desestima. La existencia y contenido de una sentencia anterior recaída en un pleito seguido entre las mismas partes y cuyo resultado tiene o puede tener carácter prejudicial o efectos de cosa juzgada en el pleito subsiguiente, por haberse analizado en el dicho proceso el carácter abusivo de la misma cláusula que es objeto de proceso posterior, puede y debe ser tenido en cuenta por el Tribunal a fin de decidir la incidencia que lo decidido en el proceso anterior pueda tener en el segundo, máxime si se trata de un hecho alegado por la propia parte demandante, la cual en cumplimiento de su deber de ajustarse en sus actuaciones procesales a las reglas de la buena fe ( art.247.1 LEC ) debió de aportar tal resolución junto a su demanda.

De hecho, al tener conocimiento el Tribunal de la existencia de dicha sentencia anterior con eventual efecto prejudicial o de cosa juzgada sobre el litigio actual, según se desprendía sin esfuerzo de las propias alegaciones de la demanda y de los términos del debate en la vista, entraba dentro de sus facultades el análisis de la misma sin necesidad siquiera de aportación de parte al tratarse de un hecho notorio ( art.281.4 LEC ) emanado del propio Tribunal.

Por ello, la aportación de la referida sentencia no vulnera las normas procesales, ni mucho menos provoca indefensión alguna a la parte ahora apelante ( art.459 LEC ).



SEGUNDO.- La sentencia dictada en la primera instancia desestimó la demanda al apreciar que ya en la sentencia anterior se había declarado la nulidad por abusiva de la cláusula suelo teniéndola por no puesta o incorporada al contrato y, en cuanto a los efectos restitutorios de dicha nulidad radical, se había acordado la devolución de lo indebidamente percibido desde el 9/5/2013, que era precisamente lo solicitado en la demanda.

En el recurso se viene a sostener que la apelante, tras la STJUE de 21/12/2016 - que determinó que la limitación temporal impuesta por el TS en su sentencia de 9/5/2013 , que si bien declaraba la nulidad de estas cláusulas, solo establecía la retroactividad desde la fecha de dicha sentencia, era incompatible con el Derecho comunitario-, puede reclamar en este litigio posterior la devolución de las cantidades cobradas por la entidad prestataria en aplicación de la cláusula suelo pactada correspondientes a los periodos de vigencia del contrato anteriores a 9/5/2013 y que no fueron reclamados en su primera demanda por mor de lo dispuesto por el TS en la referida sentencia, sin que lo resuelto en el proceso anterior lo impida, ya que no produciría efectos de cosa juzgada.

No se admite la fundamentación de la sentencia impugnada, procediendo la estimación del recurso.



TERCERO.- Los Autos del Tribunal Supremo de 4/4/2017 y 10/5/2017 inadmiten demandas de revisión de sentencias firmes en las que, habiéndose interesado en la demanda la restitución total de los pagado en exceso por aplicación de cláusulas suelo cuya nulidad se decretaba, solo establecía una retroactividad limitada en el sentido de que la devolución de los intereses percibidos en virtud de la cláusula que declara nula solo lo será de los percibidos a partir de la fecha de publicación de la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de Mayo de 2.013 . En tal supuesto el TS interpreta que debe prevalecer el instituto de la cosa juzgada al no ser posible obtener la revisión de una sentencia firme por el hecho de que una sentencia posterior establezca una jurisprudencia que sea incompatible con los argumentos que fundamentan el fallo de la sentencia anterior.

Sin embargo, el caso sometido a nuestra consideración no es igual, pues al margen de no encontrarnos en el ámbito de un recurso de revisión de sentencia firme, el demandante no interesó en el proceso anterior la devolución total de cantidades cobradas durante la vida del préstamo por aplicación de la cláusula suelo, sino solo de una parte de ellas, conforme a la retroactividad limitada acordada en la STS 9 de Mayo de 2.013 . Por ello, en el proceso anterior no se decidió sobre la procedencia o no de la devolución integral de los intereses pagados en aplicación de la cláusula nula.

Por ello, en principio, no es de estricta aplicación en el caso el artículo 222 de la LEC en cuanto regula el efecto material o negativo de la cosa juzgada, en tanto que el objeto de la pretensión deducida en la demanda inicial de este nuevo proceso no es coincidente con la entablada en el anterior seguido entre las mismas partes; en cada uno de esos procesos se reclama la devolución de sumas devengadas por aplicación de la cláusula abusiva en distintos periodos temporales. (cfr. SAP Oviedo [4ª] 25 de julio de 2017 [ROJ: SAP O 2287/2017 ]

CUARTO.- Cabría considerar, como hace la sentencia objeto de recurso, que la inviabilidad de la pretensión ejercitada en este segundo proceso por tratarse de cosa juzgada deriva de la regla de preclusión contenida en el art. 400 LEC conforme a la cual cuando lo que se pida en la demanda pueda fundarse en diferentes hechos o en distintos fundamentos o títulos jurídicos, deben de aducirse todos en la misma sin poder reservar su alegación para un proceso ulterior, de forma que a efectos de litispendencia y cosa juzgada, los hechos y los fundamentos jurídicos aducidos en un litigio se considerarán los mismos que los alegados en otro juicio anterior si hubiesen podido alegarse en éste .

El Tribunal Supremo ha establecido en interpretación de este precepto que el mismo 'permite tener por deducidos todos los hechos y fundamentos o títulos jurídicos en que el demandante pudiera haber fundado lo pretendido en su demanda, hayan sido alegados efectivamente en la demanda o no lo hayan sido pero no permite tener por formulado un pedimento, a efectos de litigios posteriores, que efectivamente no lo hayan sido en el litigio anterior. La preclusión alcanza solamente a las causas de pedir deducibles pero no deducidas, no a las pretensiones deducibles pero no deducidas' ( STS de 19 de noviembre de 2014 ), así como que '...la ley establece una verdadera preclusión en alegaciones de hechos y fundamentos que apoyan la acción, pero en forma alguna determina el objeto de la pretensión sobre la que ha de decidir exclusivamente el demandante.

Extiende por ello la cosa juzgada material a todas las posibles 'causas de pedir' con que pudiera contar el demandante al momento de formular su demanda pero únicamente respecto a la concreta pretensión que formula' ( STS de 21 de julio de 2016 ) Y el Tribunal Constitucional ( SSTC 71/2010, de 18 de octubre y 106/2013, de 6 de mayo ) tiene declarado en esa misma línea '...los artículos 222.2 y 400.2 LEC se refieren a hechos y alegaciones que pudieron ser aducidos en un procedimiento anterior, pero no a la formulación de pretensiones que permanezcan imprejuzgadas y respecto de las cuales no hubiese prescrito o caducado la acción procesal...'.

Por otra parte debe tenerse en cuenta que el art.400.2 LEC comentado debe ser objeto de interpretación estricta, en la medida en que afecta al derecho fundamental a la efectividad de la tutela judicial (tal y como señaló la STC 106/2013, de 6 de mayo ); ello posibilitaría considerar, para favorecer el principio pro actione y a obtener un pronunciamiento jurisdiccional, que las pretensiones deban ser idénticas para que juegue la preclusión, cosa que como antes se dijo no ocurre en nuestro caso; además, en materia de consumidores, las exigencias del principio comunitario de efectividad aconsejan descartar una interpretación demasiado formalista de la regla de preclusión que pudiera conducir a que la respuesta que el consumidor obtiene de los órganos judiciales imposibilitara el reconocimiento de los derechos conferidos por el ordenamiento comunitario.

Además, es obvio que el hecho de que el consumidor demandante reclamara tan solo una devolución parcial de los intereses abonados por el juego de la cláusula abusiva no vino determinada por una decisión propia, voluntaria o autónoma efectuada en interés propio sino que se debió a la jurisprudencia entonces vigente y que había emanado del Tribunal Supremo ( art. 1.6 CC ), la cual luego resultó corregida por el TJUE.

En base a ello concluimos que el efecto negativo de la cosa juzgada no impide en el presente supuesto el derecho del apelante a obtener un pronunciamiento sobre la pretensión deducida en la demanda pues la reclamación en un segundo proceso de las cantidades abonadas por intereses en aplicación de cláusula suelo declarada nula por abusiva que no fueron reclamadas en el primer proceso, no constituye una pretensión excluida por el efecto expansivo de la cosa juzgada que establece el art. 400 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .



QUINTO.- Sentado lo anterior, la demanda debió de ser estimada solo en parte.

Es indiscutible que la pretensión de declaración de nulidad de la cláusula suelo ' en lo que afecta al periodo que va desde la fecha de la constitución del préstamo hipotecario 3/06/2004 hasta el día 9/05/2013 ', no ha de prosperar puesto que tal nulidad, por ser la cláusula abusiva, ya fue declarada a todos lo efectos en el proceso anterior.

Sin embargo la de condena a la devolución de las cantidades percibidas por la entidad demandada en el referido periodo y en aplicación de la cláusula nula ha de estimarse en aplicación de la doctrina del Tribunal Supremo que reconduce sus previos pronunciamientos sometiéndolos a lo dictaminado por el TJUE en la tan citada sentencia de 21/12/2016 . No cabe establecer en nuestro fallo la cantidad concreta contenida en el suplico de la demanda en tanto se desconocen los cálculos seguidos para obtenerla.



SEXTO.- En cuanto a las costas de la primera instancia es de aplicación el art 394 LEC .

Y el art. 398 LEC en cuanto a las de la apelación.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Se estima el recurso de apelación interpuesto por Dª. Estrella , representada por la Procuradora Dª Concepción Molina Larrondo y dirigida por el Letrado D. David Alduan Garbayo, frente a la sentencia de fecha 30 de mayo del 2017 dictada en el juicio verbal (250.2) seguido con el número 98/2017 ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 4 de Tudela .

Se revoca dicha sentencia.

Con estimación parcial de la demanda interpuesta por por Dª. Estrella condenamos a la demandada BANCO POPULAR ESPAÑOL a devolver a la demandante las cantidades percibidas por intereses en aplicación de la cláusula 3.3 del préstamo hipotecario sobre vivienda suscrito por las partes en escritura de fecha 3 de junio de 2004, desde dicha fecha y hasta la de 9 de mayo de 2013 .

Sin imposición de costas en ninguna de las dos instancias Así por esta, mi Sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.

Contra la presente resolución no cabe recurso ordinario alguno.