Sentencia CIVIL Nº 536/2018, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 829/2017 de 04 de Octubre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ
SECCION 5ª
Presidente: Don Carlos Ercilla Labarta
Magistrados: Don Angel Sanabria Parejo y Don Ramón Romero Navarro
Juzgado de Primera Instancia núm 1 de DIRECCION000
Asunto núm 685/16
Rollo de apelación núm 829/2017
S E N T E N C I A NUM 536/18
En Cádiz a cuatro de octubre de dos mil dieciocho.-
Visto por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, integrada por los Magistrados del margen, el
recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en autos de divorcio seguidos ante el Juzgado
de Primera Instancia referenciado, cuyo recurso fue interpuesto por DON Leonardo representado por el
Procurador Don Adolfo González Santiago Ortega y defendido por el letrado Don Juan José Bernal Vaca y
en el que es parte recurrida e impugnante de la sentencia DOÑA Consuelo representada por la Procuradora
Doña Carmen Enríquez Luque y defendida por el Letrado Don Manuel Belizón Guillén.
Ha sido parte el Ministerio Fiscal, como recurrida, y ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Ramón Romero
Navarro, que expresa el parecer de esta Sala y en base a los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Que por el Ilmo.Sr. Magistrado- Juez de Primera Instancia núm 1 de DIRECCION000 con fecha 4 de abril de 2017 dictó sentencia en los presentes autos, cuyo Fallo es del siguiente tenor literal:'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora ROCIO GALAN CORDERO en nombre y representación Leonardo contra Consuelo representado por la Procuradora CARMEN ENRIQUEZ LUQUE.

Declaro disuelto por divorcio el matrimonio celebrado el 19 de mayo de 2006 entre Leonardo Y Consuelo .

Se acuerdan las siguientes medidas: 1) La guarda y custodia de las hijas menores de edad se atribuye a la madre.

2) El régimen de visitas de las menores en favor del padre Don Leonardo será lo más flexible y amplio posible, siendo aquel que libremente pacten ambos consortes, en beneficio y bienestar de las propias hijas y siempre respetando sus horarios de descanso y estudio, asi como atendiendo y adecuando las visitas a las actividades extraescolares que las mismas puedan tener.

No obstante y para el supuesto que no se pusieran de acuerdo, se establece con carácter subsidiario el siguiente régimen de visitas en favor del padre, el cual será obligatorio para las parte en caso de que surjan desavenencias.

El padre estará en compañía de sus hijas los martes y jueves desde la salida del colegio hasta las 20 horas, así como los fines de semana alternos en régimen de pernocta desde el viernes a la salida del colegio hasta el domingo a las 20 horas.

Igualmente el padre estará con sus hijas la mitad de las vacaciones de verano, navidad y semana santa, en dicho sentido las mitades de dichos periodos se dividirán a elección de la madre los años impares y del padre los años pares.

En verano: 1ª al 4º Periodo: Desde el 1 al 31 de julio, dividido por semanas alternas.

6 5º al 9º Periodo: Desde el 1 al 31 de agosto, dividido por semanas alternas.

La entrega y recogida en dichas fechas se realizará a las 12:00 horas del día en que comience la semana.

En navidad desde la salida del colegio del día de comienzo de las vacaciones escolares hasta las 17 horas del día 30 de diciembre y desde las 17 del día 30 hasta las 17 horas del día anterior al comienzo de las clases. La elección en este caso corresponderá a la madre los años impares y el padre elegirá los años pares.

En semana santa a estos efectos, se entienden divididas en dos periodos desde la salida del colegio del día que concluyan las actividades del colegio hasta las 17 horas del Miércoles Santo y desde este momento hasta las 17 horas del día anterior al reinicio de la jornada escolar, los años pares elige el padre y los años impares la madre.

La elección de los periodos se notificará al otro progenitor con una antelación mínima de 20 día antes de comenzar dicho periodo.

Todo lo anterior sin perjuicio de las comunicaciones telefónicas que cualquiera de los progenitores, sin limitación alguna, desee mantener con las menores para ello los progenitores se facilitarán un número de teléfono para dicho fin.

Las entregas y recogidas de las menores podrán ser realizadas por el padre en la vivienda en la que las menores residan con la progenitora custodia.

3º El padre deberá abonar a favor de sus hijas una pensión de alimentos de 200 euros mensuales para cada una, que se hará efectivo los 5 primeros días de cada mes mediante el ingreso en una cuenta a nombre de la madre y el hijo y que actualizará mensualmente conforme al IPC, así como la mitad de los gastos extraordinarios.

4º No se acuerda la pensión compensatoria.

5º El uso y disfrute de la vivienda familiar se atribuye a la madre y las hijas.

Todo ello sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas causadas. '

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia, por la representación de la parte apelante se preparó, en tiempo y forma, recurso de apelación por entender lesiva para sus intereses la resolución de instancia. Admitido que lo fue en ambos efectos, y formalizado motivando los motivos de disentimiento con la sentencia, se dio traslado del escrito de formalización a la parte contraria por plazo de diez días a fin de que pudieran oponerse al recurso o impugnar la resolución. Transcurrido dicho término se elevaron a esta Audiencia los autos originales con los escritos presentados.-

TERCERO.- Elevados los autos a esta Audiencia y turnados de ponencia se acordó la practica de la prueba admitida en esta segunda instancia y se señaló día para la vista oral citándose a las partes. El día señalado concurrieron los letrados de las partes los que informaron en apoyo de sus respectivas pretensiones quedando los autos conclusos para dictar resolución en el término legal.-

CUARTO.-Que en la tramitación del presente recurso se han observado las formalidades legales.-

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso formulado por D. Leonardo gira sobre dos aspectos, la pensión de alimentos establecida por el Juez a quo y el uso de la vivienda familiar.

En relación con el último concepto, la atribución del uso de la vivienda familiar a la esposa e hijas, se formula recurso en franca contradicción con lo solicitado en la demanda y contestación, por cuanto que en su propia demanda se solicitaba se le atribuyera a la esposa e hijas el uso y disfrute de la vivienda familiar.

Para nada, en ningún momento, ni siquiera en el acto del juicio en que la defensa y representación se ratificó en dicha demanda, se hizo precisión alguna distinta de lo dicho, por lo que no se puede ahora en sede de recurso de apelación introducir cuestiones nuevas no suscitadas en primera instancia. Que duda cabe que esta Sala conoce la interpretación que del artículo 96 del Cc viene realizando el Tribunal Supremo (y esta Sala también con reiteración), más como se ha dicho, no planteado en la instancia no cabe ahora entrar en cuestiones nuevas.No se vulnera por ello la doctrina del uso hasta la mayoría de edad que ahora sería ocioso reiterar. Por ello, cuando la menor de las hijas cumpla la mayoría de edad, podrá, en su caso, el apelante, instar que se deje sin efecto dicho uso por dicho motivo.

En relación con los alimentos , también de manera absolutamente inapropiada en el escrito del recurso se introduce una cuestión nueva, no suscitada en la instancia, de interesar la extinción la pensión de alimentos cuando alcancen las hijas independencia económica y, en todo caso, a los 25 años. Por la misma razón anteriormente dicha, no cabe entrar a examinar una petición no suscitada en la primera instancia, con independencia de que si se da causa en el futuro para declarar extinguida la pensión pueda la parte instar la extinción contemplada con arreglo a las causas que contempla el Cc( desde luego, que se tenga independencia económica).En relación con la cuantía de los alimentos, es obvio que no se puede intentar trasladar siempre y, en todo caso, la realidad económica que se pueda tener en un momento concreto a cualquier tiempo posterior.

Que existiera una época de bonanza económica en el negocio familiar, con el establecimiento abierto en el que aparte de las ventas propias de éste se recogían avisos y marchaba bien el negocio de reparaciones de electrodomésticos, siempre con un componente aleatorio importante ( como cualquier negocio) no quiere decir que haya que presumir que con posterioridad dicha bonanza ha de ser predicada en todo caso, pues como hemos apuntado, todo es aleatorio y no pueden predecirse ni los ingresos ni el volumen de reparaciones. Por ello compartimos en parte los razonamientos del juez a quo en el sentido de que ya los ingresos de la tienda no pueden computarse por cuanto que ésta está cerrada.El volumen de negocio de la misma y los ingresos que suponía para la unidad familiar a la hora de fijar la cuantía de la pensión no se pueden tener en cuenta puesto que los ingresos que la misma no existen. Dicho lo cual lo único que queda acreditado es que el ex marido sigue ejerciendo su profesión de reparación de aparatos eléctricos y está de alta como autónomo, pero sin el apoyo que para su trabajo suponía el local abierto al público. No tiene gastos de vivienda, la familiar la ocupan la esposa e hijas y el vive con su madre. Pues bien, atendiendo a los gastos que forzosamente ha de abonar para poder trabajar( cuota de autónomos), el pago de la mitad del préstamo del local, a la cantidad que precisa para poder vivir se considera que no existiendo prueba de los ingresos pero tampoco indicios de que aquellos permitan, ahora, al obligado vivir de manera, al menos, holgada e independiente( vive con su madre) se considera que atendida dicha situación la cuantía de la pensión de alimentos ha de situarse en el mínimo imprescindible que se viene situando en los 150 euros para cada hija, en total, 300 euros, en lugar de la cantidad señalada en la instancia( 200) y ello sin perjuicio de que si mejora de fortuna las cantidades en dicho concepto puedan ser objeto de revisión. No existen, hoy por hoy, pruebas ni indicios de que pueda abonar mayor cantidad.



SEGUNDO.- Por último, en el recurso formulado por Dª Consuelo , se interesa la fijación de una pensión compensatoria . Pues bien, con independencia de que objetivamente su situación sea ahora peor que la que se tenía constante el matrimonio, pues se hacía cargo de la recogida de avisos en el local y llevaba las ventas del mismo, ahora que está cerrado, lógicamente no se puede contar con los ingresos derivados aquél, y paralelamente, el perjuicio se extiende también al ex esposo por cuanto que ese apoyo para el trabajo que era un local físico al que podía dirigirse cualquiera en demanda de una reparación tampoco lo tiene, con el detrimento que esa pérdida tiene para un profesional de dicha naturaleza. Es obvio que si el esposo tuviera unos ingresos fijos( o irregulares en cuantía suficiente) que lo permitieran se daría el supuesto para la fijación de una pensión compensatoria más dada la situación anteriormente descrita hay que entender que el desequilibrio existe pero es mutuo.

La constatación del desequilibrio económico constituye el presupuesto de hecho sobre el que debe descansar el establecimiento de la pensión. Y ello conlleva un necesario examen comparativo de las condiciones económicas antes y después de la ruptura con respecto a ambos conyuges. La pensión compensatoria tiene una finalidad reequilibradora. Responde a un presupuesto básico: el efectivo desequilibrio económico, producido con motivo de la separación o el divorcio, en uno de los cónyuges, que implica un empeoramiento económico en relación con la situación existente constante matrimonio y en relación con el otro . Como se afirma en la doctrina, el presupuesto esencial estriba en la desigualdad que resulta de la confrontación entre las condiciones económicas de cada uno, antes y después de la ruptura. No hay que probar la existencia de necesidad -el cónyuge más desfavorecido en la ruptura de la relación puede ser acreedor de la pensión aunque tenga medios suficientes para mantenerse por si mismo-, pero sí ha de probarse que se ha sufrido un empeoramiento en su situación económica en relación a la que disfrutaba en el matrimonio y respecto a la posición que disfruta el otro cónyuge, y el momento ha tener en cuenta es el momento de la quiebra de la convivencia. A lo expuesto nos remitirmos, en el que el ex marido difícilmente puede cumplir con sus obligaciones fiscales y alimenticias; no cabe, pues el desequilibrio es mutuo, establecer una pensión compensatoria.



TERCERO.- Los asuntos matrimoniales tienen una especial naturaleza que los diferencia de aquellos otros en que se ventilan pretensiones excluyentes y no armonizadoras, por regla general concurre la existencia de una profunda subjetividad y normal tensión que impregnan las relaciones familiares en tiempos de crisis; la relatividad de muchos conceptos utilizados; la necesidad de acudir a los Tribunales para obtener una regulación de las complejas consecuencias de la crisis convivencial; la existencia de hijos menores, cuyos intereses son los más protegidos por encima de los particulares de la partes en litigio, y con algunas aspectos que afectan a materias de orden público; y el derecho a la discrepancia con respecto de lo que sea mejor para el menor, etc.' Por tanto, nos hallamos ante una corriente jurisprudencial en la que en el ámbito de derecho de Familia, de hecho se aplica como principio general el subjetivo o el de la temeridad, o también podría considerarse que para materias como ésta exista una llamada a la facultad discrecional del Juzgador, como permite el artículo 394.1 de no efectuar expresa imposición de costas cuando concurren serias dudas de hecho o de derecho.

Por esta Sala se considera que no deben efectuarse planteamientos generales, sino atendidas las circunstancias del caso concreto, razonando si en el mismo se aprecian serias dudas de hecho o de derecho ante las situaciones de todo tipo que subyacen en los procesos matrimoniales y la yuxtaposición y/ o enfrentamiento entre los cónyuges, a las que coadyuvan circunstancias personales, económicas, laborales, etc., por lo que este Tribunal no acostumbra, salvo mala fe o temeridad en este tipo de procesos, imponer expresamente a las partes las costas procesales causadas, y en estricta aplicación de los principios objetivo y de causalidad, planteamiento que debe entenderse amparado en la expresión dudas de hecho o de derecho.

Vistos los arts citados y demás de general y pertinente aplicación,por cuanto antecede EN NOMBRE DE S.M. EL REY pronunciamos el siguiente

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por DON Leonardo y desestimando la impugnación formulada por DOÑA Consuelo , contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez de Primera Instancia núm 1 de DIRECCION000 en el juicio de divorcio de referencia, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS la citada resolución, solo en el particular relativo a la cuantía de la pensión alimenticia que se fija en 150 euros para cada hija, en lugar de los 200 inicialmente establecidos CONFIRMANDO EL RESTO DE LA RESOLUCIÓN y sin que haya lugar a hacer especial imposición de las costas ocasionadas en esta alzada.

Notifíquese la presente a las partes haciéndoles saber que la misma no es firme, procediendo contra dicha resolución, en su caso, los recursos de casación, solo si la resolución del recurso presenta interés casacional y extraordinario por infracción procesal, si cabe la casación, los cuales deberán interponerse ante esta Sala dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de ésta, y con certificación de la presente, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia para la ejecución de lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/.