Sentencia Civil Nº 538/2009, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 399/2009 de 12 de Noviembre de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ

Sección Quinta

S E N T E N C I A Nº 538/2009

Ilmos. Sres.

PRESIDENTE:

Carlos Ercilla Labarta

MAGISTRADOS:

Angel Sanabria Parejo

Rosa Fernández Núñez

Rollo de Apelación nº 399/09

Juzgado de Primera Instancia nº Uno

El Puerto de Santa María

Procedimiento Civil nº 360/08

En Cádiz, a 12 de noviembre de 2009.

Visto por la Sección Quinta de esta Audiencia, integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en autos de juicio verbal sobre regulación de relaciones familiares, seguidos en el Juzgado de Primera Instancia referenciado, cuyo recurso fue interpuesto por DOÑA Rosaura , siendo parte recurrida DON Joaquín y el MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia Nº Uno de los de El Puerto de Santa María se dictó sentencia con fecha 14 de noviembre de 2008 cuya parte dispositiva, dice:

"FALLO: Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda deducida por el Procurador D. Manuel Zambrano García Ráez, en nombre y representación de Dª. Rosaura , bajo la dirección técnica de la Letrado Dª. Mª. Luisa Barnés Fiscer, contra D. Joaquín , representado por la Procuradora Dª. Isabel Rodríguez Ruíz, bajo la dirección técnica del Letrado D. Manuel Belizón Guillén, en los que ha sido parte el Ministerio Fiscal, acuerdo los siguientes efectos: 1º.- La hija menor quedará bajo la guarda y custodia de la madre, compartiendo ambos progenitores la patria potestad ordinaria. 2º.- El régimen de visitas y comunicaciones del padre respecto de la hija será el siguiente, debiendo éste siempre recoger a la menor y reintegrarla en el domicilio materno: a) los martes y jueves desde las 17:00 a las 21 horas y los fines de semana alternos desde las 12:00 horas del sábado a las 20:00 horas del domingo con pernocta. b) En época de vacaciones estivales el padre disfrutará de la compañía de su hija uno de los meses de julio o agosto, de forma que si no hubiere entendimiento entre los progenitores corresponderá el primer periodo al padre los años pares y a la madre los impares. c).- En el periodo vacacional de Navidad, el padre podrá tener consigo a la hija la mitad de dichas vacaciones para lo cual se dividirán en dos periodos: uno que va desde el día siguiente a las vacaciones escolares y que se prolongará hasta el 30 de diciembre y otro que comprende desde esa fecha hasta el día anterior al comienzo de las clases escolares. Estos periodos serán alternativos, de forma que los años pares el primer periodo corresponderá al padre y el segundo a la madre, y a la inversa en los años impares. d).- El periodo vacacional de Semana Santa se dividirá igualmente en dos periodos: uno que va desde el viernes de Dolores a las 18:00 horas hasta el Martes Santo a las 20:00 horas; y otro que comprende desde el Martes Santo a las 20:00 horas hasta el Domingo de Resurrección a las 20 horas. Estos periodos serán alternativos de forma que los años pares, el primer periodo corresponderá al padre y el segundo a la madre, y a la inversa en los años impares. 3º.- En cuanto a la pensión alimenticia respecto de la menor de edad, se establece que el padre deberá aportar como pensión la cantidad de 250 euros mensuales, actualizables anualmente conforme al I.P.C., que deberá ingresar por meses anticipados, dentro de los cinco primeros días del mes, en la cuenta designada por la madre. Ambos progenitores abonarán los gastos extraordinarios por mitad, considerando como tales las sesiones recibidas por la menor en el Centro APADENI y la piscina, además de los gastos médicos que no cubra la Seguridad Social y aquellos que, aún cubriéndolos gratuitamente, tengan carácter de urgencia o especialidad para asegurar y salvaguardar la salud de la hija menor de edad, incluidos los gastos de medicinas, así como cualquier otro gasto que tenga el carácter de extraordinario y que sea consentido por ambos. 4º.- Como garantía de abono de la prestación dineraria establecida en el apartado 5, en caso de incumplimiento del obligado al pago, se adoptarán las medidas de aseguramiento pertinentes. No se hace expresa condena en costas".

SEGUNDO.- Frente a dicha sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por Doña Rosaura y admitido que fue en ambos efectos, y conferidos los preceptivos traslados, se elevaron los autos a esta Audiencia. Y formado el Rollo, acordado el recibimiento a prueba, se señaló la vista del asunto, que tuvo lugar con asistencia de la parte apelante y del Ministerio Fiscal, con el resultado que ofrece la diligencia de vista y el soporte audiovisual del acto, quedando el recurso pendiente del dictado de nueva resolución.

TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han observado las formalidades legales.

Ha sido ponente la Magistrada Rosa Fernández Núñez, que expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- Cuestiona el recurso de DOÑA Rosaura dos de las medidas establecidas en relación con la menor hija habida en común con DON Joaquín , Consuelo , nacida el 1 de noviembre de 2005, que acaba de cumplir, por tanto, los cuatro años de edad. La primera, en el marco de las comunicaciones con el padre separado de su compañía, se refiere a la pernocta de fin de semana y estancias vacacionales; y la segunda al importe de la pensión de alimentos señalada a cargo del progenitor, que se estima insuficiente, debiendo pasar a 300 euros -en lugar de los 250,00 fijados- e incluir el 50% de los gastos de guardería y los de rehabilitación, por más que estos últimos sean reintegrados por la Junta de Andalucía.

En atento y detenido examen de las actuaciones inclina, sin embargo, la desestimación del recurso y confirmación de lo resuelto en sus propios términos.

SEGUNDO.- Ciertamente, no encontramos razón atendible para que la menor se vea privada de pernoctar en compañía de su padre. El hecho de padecer la niña el Síndrome de Down, con una minusvalía del 33%, aderezado por una cardiopatía grave y un problema ocular de los que debido ser intervenida quirúrgicamente, necesitando la pequeña tratamiento psicopedagógico, logopédico y psicomotriz, no constituye -sino todo lo contrario- argumento de autoridad para adoptar semejante restricción, que reduciría los contactos paternofiliales a las horas diurnas, sin que la circunstancia de que puntualmente haya podido perderse alguna de las sesiones de tratamiento hallándose la niña en compañía del padre, en ocasión de las visitas programadas, sin perjuicio de las correspondientes advertencias, pueda automáticamente convertirse en disuasorio de la pernocta, máxime cuando consta que el progenitor Joaquín se encuentra arropado por sus propios padres y demás familia extensa en la atención y cuidados que la niña precisa y sus especiales circunstancias de salud hacen especialmente aconsejable.

TERCERO.- Tampoco se ofrecen méritos para el incremento o variación de la prestación de alimentos, cuya determinación corresponde al prudente arbitrio del tribunal sentenciador, cuyo criterio no pueden sustituir las partes eficazmente con el suyo propio y personal (sentencia del Tribunal Supremo de 5 de octubre de 1993 ) y como ha tenido ocasión de establecer el Alto Tribunal en interpretación y aplicación del artículo 146 del Código Civil lo que tiene en cuenta el precepto no es rigurosamente el caudal de bienes de que pueda disponer el alimentante o los que tenga atribuidos con facultades de administración, sino simplemente las necesidades del alimentista puestas en relación con el patrimonio de quien haya de darlos (sentencia del T.S. de 16 de noviembre de 1978 y en igual sentido las de 2 de diciembre de 1970, 9 de junio de 1971 y 16 de noviembre de 1978 , entre otras). Y, en este orden de cosas, estimamos el señalamiento judicial plenamente fundado, dada la edad y necesidades de la niña, que habrá de completarse por la propia madre, quien cuenta con rentas del trabajo propias sin olvidar, en fin, la previsión señalada por gastos extraordinarios, que ya abandonada la guardería -como se dice en el acto del recurso- y en aquellas prestaciones terapéuticas o asistenciales no reintegrables por la Seguridad Social, o de urgencia entendemos tutelan de manera adecuada y completa la posición de la hija, remitiéndonos en tal sentido al acertado y completo razonamiento judicial, que damos aquí por reproducido en evitación de inútiles repeticiones.

Procede, pues, la confirmación de la sentencia en sus propios términos, sin que dada la naturaleza y alcance de las cuestiones suscitadas, proceda especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales de esta alzada.

Vistos los preceptos legales y doctrina jurisprudencial citada y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. el Rey,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por DOÑA Rosaura contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº Uno de los de El Puerto de Santa María, en fecha 14 de noviembre de 2008 , DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución, sin efectuar especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales causadas.

Notifíquese esta resolución a las partes, y con testimonio de la misma remítanse los autos al Juzgado de procedencia.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.