Sentencia CIVIL Nº 538/2016, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 824/2016 de 23 de Diciembre de 2016

Encabezamiento

Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Cádiz
C/Cuesta de las Calesas s/n
Tlf.: 956 90 22 44 - 47. Fax: 956245271
N.I.G. 1103142C20110001985
Nº Procedimiento: Recurso de Apelación Civil 824/2016
Asunto: 500857/2016
Autos de: Familia. Divorcio Contencioso 933/2011
Juzgado de origen: JUZGADO MIXTO Nº3 DE SAN FERNANDO
Negociado: JR
Apelante: Sagrario
Procurador: CLARA GARCIA-AGULLO FERNANDEZ
Abogado: ANGEL MANUEL BEATO HERRERA
Apelado: Ceferino y MINISTERIO FISCAL
Procurador: FRANCISCO DE ASIS ROSA LERIA
Abogado: ADOLFO VIGO DEL PINO
S E N T E N C I A nº: 538 / 2016
Presidente Ilmo Sr.
Don Carlos Ercilla Labarta
Magistrados Ilmos Sres.
Don Angel Sanabria Parejo
Dª Rosa Mª Fernández Núñez
Juzgado de Primera Instancia San Fernando nº 3
Procedimiento Divorcio nº 933/11
Rollo de Apelación núm. 824
Año: 2016
En la ciudad de Cádiz a día 23 de Diciembre del 2016
Vistos en trámite de apelación por la Sección Quinta de esta Ilma. Audiencia Provincial de Cádiz
los autos del Recurso de Apelación Civil de referencia del margen, seguidos por Juicio sobre Divorcio, en
el que figura como parte apelante Dª . Sagrario , representada por la Procuradora Sra. Clara García-
Agulló Fernández, asistida por el Letrado Sr. Ángel Manuel Beato Herrera, y parte apelada D. Ceferino ,

representado por el Procurador Sr. Francisco Rosa Leria, asistido por el Letrado Sr. Adolfo Vigo del Pino;
habiendo intervenido el MINISTERIO FISCAL; actuando como Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado DON Carlos
Ercilla Labarta.

Antecedentes

1º.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de los de San Fernando, se dictó sentencia con fecha 5 de marzo de 2013 cuyo fallo literalmente transcrito dice: ' SE ESTIMA PARCIALMENTE LA DEMANDA DE DIVORCIO formulada por la Procuradora de los Tribunales Dña. Inmaculada Pizarro Blanco, en nombre y representación de Dña. Sagrario , contra D. Ceferino y, en su virtud, debo acordar y ACUERDO LA DISOLUCIÓN, POR DIVORCIO, DE LOS EXPRESADOS, con todos los efectos legales inherentes a dicha declaración y acordando las siguientes MEDIDAS: PRIMERA.- Atribuir la guarda y custodia de los hijos menores de edad habidos en el matrimonio a la madre, ostentando ambos progenitores la titularidad de la patria potestad sobre el mismo.

SEGUNDA.- Reconocer a favor del padre el derecho a visitar a los hijos menores y tenerlos en su compañía lo fines de semana alternos que, en defecto de acuerdo de los progenitores, serán el primero y tercero de cada mes desde las 12:00 horas del sábado hasta las 20:00 horas del domingo.

En cuanto a las vacaciones de Verano, cada progenitor tendrá consigo a los menores durante quince días seguidos estableciéndose el período de disfrute en funciones de las vacaciones de cada uno de ellos.

Respecto a las vacaciones de Navidad, éstas se dividirán en dos períodos: el primero del 23 al 30 de Diciembre ambos inclusive y el segundo del 31 de Diciembre al 7 de Enero, correspondiendo al padre el primer período los años pares y a la madre en los años impares.

Por su parte, las vacaciones de Semana Santa, se dividirán de igual manera en los periodos iguales, comprendiendo el primero desde el Viernes de Dolores hasta el Miércoles Santo y el segundo del Jueves Santo al Domingo de Resurrección, correspondiendo al padre el primer periodo los años pares y a la madre en los años impares.

En todos los casos, las entregas y recogidas de los menores se efectuarán en le domicilio del progenitor custodio efectuándose la recogida a las 18:00 horas y la entrega a las 20:00 horas, a excepción de lo dispuesto para el sábado, debiendo ambos comunicar los cambios de domicilio que se produjeran. El padre deberá notificar a la madre el domicilio en el que residirá en los periodos vacacionales así como comunicarle cualquier anomalía que les pudiere suceder a los menores permitiendo la comunicación entre ellos. El cónyuge a cuyo cuidado estuvieran los menores en cada momento comunicará al otro lo más rápidamente posible los supuestos de enfermedad padecida por alguno de los menores pudiendo en este caso visitarlo sin impedimento alguno decidiendo ambos de común acuerdo las cuestiones relacionadas con la educación, docencia, formación y asistencia médica de los menores teniendo en cuenta el interés de éstos.

Si perjuicio de lo dispuesto con anterioridad, los progenitores podrán fijar de común acuerdo las variaciones que tuvieren por convenientes.

TERCERA.- Atribuir el uso y disfrute del domicilio familiar a Dña. Sagrario e hijos pudiendo D. Ceferino retirar los objetos y pertenencias de uso personal en su caso.

CUARTA.- D. Ceferino abonará en concepto de pensión de alimentos a favor de los hijos menores de edad la cantidad de 500 euros mensuales, pagaderos dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que se designe al efecto. Dicha pensión se actualizará anualmente mediante la aplicación del correspondiente IPC que se publica en el INE o el organismo que le sustituyese en ese momento en su funciones.

En relación a los gastos extraordinarios de los hijos comunes se satisfarán de las siguiente forma: a. Los que tengan un origen médico o farmacéutico y los que teniéndolo lúdico o académico hubiesen sido acordados por ambos progenitores o en su defecto autorizados judicialmente, por mitades iguales.

b. Los que tengan un origen lúdico o académico y no hubiesen sido acordados por ambos progenitores o no cuenten con autorización judicial, por aquél que determine, en su caso, su realización.

Ello sin perjuicio de lo que, de común acuerdo, puedan acordar ambos progenitores respecto al porcentaje a abonar por cada uno de ellos.

QUINTA.- No ha lugar al establecimiento de pensión compensatoria a favor de Dña. Sagrario SEXTA.- D. Ceferino y Dña. Sagrario satisfarán al 50% las amortizaciones mensuales correspondientes al préstamo hipotecario suscrito sobre la que se configuraba vivienda familiar común así como también los gastos inherentes la propiedad de la misma, siendo de cuenta de Dña. Marisol los gastos susceptibles de individualización derivados del uso y disfrute de la vivienda familiar cuyo uso se le atribuye, todo ello sin perjuicio de lo que de común acuerdo puedan determinar los mismos en relación con el porcentaje a satisfacer por cada uno de ellos.

SÉPTIMA.- D. Ceferino abonará el 100% de las cuotas de amortización del préstamo personal suscrito para adquisición del vehículo Chevrolet con la entidad BBVA y del préstamo personal suscrito para adquisición de Thermomix con la entidad Cofidis.

OCTAVA.- Se declara disuelto de pleno derecho el régimen económico del matrimonio.

Sin expreso pronunciamiento en costas.' La cual fue rectificada mediante auto de fecha 22 de abril de 2013, cuya parte dispositiva literalmente transcrita dice: 'SE RECTIFICA sentencia de fecha 5 de marzo de 2013 , en el sentido de que donde se dice 'siendo de cuenta de Dña. Marisol los gastos susceptibles de individualización derivado del uso y disfrute de la vivienda familiar cuyo uso se le atribuye', siendo de cuenta de Dña. Sagrario los gastos susceptibles de indivualización derivados del uso y disfrute de la vivienda familar cuyo uso se le atribuye.' 2º.- Contra la antedicha sentencia por la representación de Dª . Sagrario se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que fue admitido a trámite por el Juez 'a quo' remitiendo las actuaciones a esta Audiencia Provincial, dándose traslado del referido escrito de apelación a la parte contraria por término legal para que pudiera formular escrito de oposición o impugnación, el cual una vez presentado fue unido a autos.

3º.- Recibidos los autos en esta Sala, se formó el correspondiente rollo, turnándose la ponencia, y no habiéndose solicitado la práctica de prueba en esta segunda instancia, se señaló para votación y fallo, tras lo cual se hizo entrega al Iltmo. Sr. Ponente, para dictar la resolución procedente.

Fundamentos

1º.- Se impugnan por la apelante Dª Sagrario , una serie de puntos concretos de la resolución dictada, y así en relación a las visitas y estancias de los menores con su padre, solicitando que las visitas de fines de semana se extiendan desde el viernes a las 18 horas hasta el domingo a las 20 horas en lugar de lo señalado en la sentencia que hace referencia a que esas visitas se extenderán desde el sábado a las 12 horas al domingo a las 20 horas. Es indudable que las visitas se establecen no solo en interés del padre, sino también de los hijos que disfruten de las mismas y que contribuyen a lograr un desarrollo psicoafectivo adecuado de los mismos, ahora bien, ello debe compaginarse con las posibilidades del padre, y adecuarse al horario de trabajo del mismo, por lo que apareciendo que tiene un turno de tarde, y que presta sus servicios de lunes a viernes desde las 15 a las 23 horas, resulta claro que no puede disfrutar los fines de semana que le correspondan con sus hijos la tarde del viernes, por lo que procede mantener lo acordado en la sentencia recurrida.

2º.- Se impugna asimismo la contribución económica señalada al esposo en concepto de alimentos de los dos hijos comunes, y en relación a ello, es conocido, conforme a lo dispuesto en los artículos 142 , 144 , 146 , y 147 del Código Civil , que la cuantía de los alimentos tiene que ser proporcionada al caudal y medios de quién los da y a las necesidades de quién los recibe, normativa que no suscita ningún problema teórico de interpretación y alcance, solamente una cuestión de hecho consistente en determinar de una manera efectiva y real esa proporcionalidad con los medios de uno y las necesidades del otro ( STS. de 14 de febrero de 1976 y 5 de noviembre de 1983 ). Pero asimismo, e interpretando el mismo concepto de alimentos para los hijos, no debe examinarse directamente cual fuese la máxima cifra que pudiese abonar el obligado al pago, sino que lo esencial será la determinación de las necesidades de los menores, para luego compararlas con las posibilidades de aquel, como ya ha indicado esta Sala en sentencias entre otras de 29-1-07 , siguiendo la doctrina de nuestro Tribunal Supremo (sentencia de 16 de noviembre de 1978 y en igual sentido las de 2 de diciembre de 1970 , 9 de junio de 1971 y 16 de noviembre de 1978 , entre otras) quien en aplicación del meritado artículo 146 indica que lo que tiene en cuenta el precepto 'no es rigurosamente el caudal de bienes de que pueda disponer el alimentante o los que tenga atribuidos con facultades de administración, sino simplemente las necesidades del alimentista puestas en relación con el patrimonio de quien haya de darlos'.

En el presente supuesto llama la atención de que inicialmente por la esposa se solicitaban 500 € mensuales, (250 € por hijo), que es lo que se ha establecido en la sentencia recurrida, sin que pueda admitirse que se soliciten incremento de las mismas sin justificación documental alguna en orden a justificar cuales sean esos aumentos de necesidades que justifiquen el incremento, No obstante, y valorando los datos existentes, parece adecuado el importe fijado por el juzgador de instancia, entendiendo que cubren las necesidades de los hijos, sin que tampoco proceda en los momentos en que el padre perciba pagas extraordinarias realizar nuevos abonos, pues no se trata de distribuir los ingresos del padre, sino atender a las necesidades de los hijos, que son las mismas los meses de pagas extraordinarias que los meses normales, sin que tampoco proceda acordar momentáneamente retención alguna para el cobro de dichas cantidades, sin perjuicio de que si no se producen los abonos, incluso en ejecución de sentencia se pueda acordar dicha medida.

3º,. En cuanto a la pensión compensatoria, ésta se caracteriza por constituir un derecho de crédito que ostenta el cónyuge al que el hecho de la separación o divorcio le impone un desequilibrio económico respecto del otro cónyuge, que implica un empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio, pensión que responde a una finalidad cual es, según señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 2.12.87 , que cada uno de los cónyuges pueda continuar con el nivel económico que tenía durante el matrimonio. Esta peculiar naturaleza de la pensión compensatoria ha llevado a declarar que no es una renta absoluta e ilimitada en el tiempo, porque sería una carga insoportable para el obligado a abonarla y un beneficio y enriquecimiento injusto para quien la recibe, debiendo conectarse necesariamente con la posibilidad de rehacer la vida y conseguir un status económico autónomo para el cónyuge, perjudicado y con la posibilidad real de acceder al mercado de trabajo, valorando, asimismo, su edad, años de matrimonio, cualificación profesional y demás circunstancias para, como juicio ex ante, establecer el período de duración de la pensión, sin perjuicio de adoptarla sin fijación de plazo en los casos que proceda, o declarar no haber lugar a la misma. En el presente supuesto aparece que la esposa viene incorporada al mercado laboral, trabajando para una empresa, y si bien con la misma es a tiempo parcial y con unos ingresos mínimos, también aparece que la apelante, realiza una serie de trabajos y horas mucho mas amplios que los indicados por dicha empresa, lo que viene a suponer que también trabaja de forma particular, por lo cual no debe entenderse que exista ese desequilibrio, ni un empeoramiento de la situación existente con anterioridad.

4º.- En cuanto al abono del crédito hipotecario existente sobre la vivienda familiar, ses clara la STS de 5-11-08 que establece que 'La hipoteca que grava el piso que constituye la vivienda familiar no debe ser considerada como carga del matrimonio, en el sentido que a esta expresión se reconoce en el art. 90 Código Civil , porque se trata de una deuda de la sociedad de gananciales y por lo tanto, incluida en el art. 1362, 2ª Código Civil ', por lo que en principio las deudas existentes seguirán el régimen de asunción de las mismas propio del derecho civil, es decir según se hayan contraído, respondiendo la sociedad de gananciales como adquisición de bienes comunes mientras la misma dure, y, a partir de la sentencia de divorcio, pasarán a regirse por las normas de la comunidad ordinaria, por lo que en principio las responsabilidades son al 50%, sin que pueda acordarse en este procedimiento, salvo acuerdo entre las partes una modificación de dicho régimen, y ello sin perjuicio de que si una de las partes abono más de ese 50% le deba ser compensado en la liquidación de gananciales. En la práctica, es frecuente que el único bien ganancial o quizás el más importante sea la vivienda que constituye el domicilio familiar gravado con un préstamo hipotecario pagadero por cuotas periódicas y producida la crisis matrimonial se demande un pronunciamiento judicial sobre quién ha de seguir haciéndose cargo de su abono en el futuro, por tanto, ya disuelta la sociedad pero no liquidada. Como regla general, dictada sentencia de separación (o divorcio o nulidad) dejan de existir propiamente 'cargas de matrimonio' pero al subsistir deudas gananciales (antes a cargo de la sociedad) éstas deben ser asumidas por ambos cónyuges más allá de cuál sea su estado civil ya que ambos deberán hacer frente hasta que se liquide la sociedad, por lo cual y en su consecuencia, es claro que ambas partes deben contribuir al 50% al abono de la citada cantidad, por todo lo cual y con desestimación del recurso, es procedente la confirmación de la sentencia recurrida, con imposición al apelante de las costas de esta alzada.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de Dª . Sagrario contra la sentencia dictada por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de los de San Fernando en los autos de que este rollo trae causa, debemos confirmar y confirmamos íntegramente la misma, todo ello con imposición al apelante de las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente a las partes haciéndoles saber que la misma no es firme, procediendo contra dicha resolución, en su caso, los recursos de casación, solo si la resolución del recurso presenta interés casacional y extraordinario por infracción procesal si cabe la casación, los cuales deberán interponerse ante esta Sala dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de ésta, y con certificación de la presente, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia para la ejecución de lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.