Sentencia Civil Nº 54/2007, Audiencia Provincial de Leon, Sección 2, Rec 279/2006 de 26 de Febrero de 2007

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

LEON

SENTENCIA: 00054/2007

Apelación Civil Núm. 279/06

Juicio Verbal (Divorcio) Núm. 916/05

Juzgado de 1ª Instancia Núm. 5 de León

S E N T E N C I A Núm. 54/07

ILMOS. SRES.:

D. ALBERTO FRANCISCO ALVAREZ RODRIGUEZ.- Presidente

D. MANUEL ANGEL PEÑIN DEL PALACIO.- Magistrado

D. ANTONIO MUÑIZ DIEZ.- Magistrado

En León, a veintiséis de febrero de dos mil siete.

VISTOS ante el Tribunal de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial el recurso de apelación civil arriba indicado, en el que ha sido parte apelante, Dª Natalia , representada por el Procurador D. Ismael Díez Llamazares y defendida por la Letrada Dña. María del Carmen González García, y D. Romeo , representado por la Procuradora Dña. Angélica Ortiz López y defendido por la Letrada Dña. Begoña Muñiz Bernuy, siendo asimismo parte el MINISTERIO FISCAL, actuando como Ponente para éste trámite el Ilmo. Sr. D. ANTONIO MUÑIZ DIEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado expresado al margen, se dictó sentencia en los referidos autos, con fecha 8 de febrero de 2006 , cuya parte dispositiva, literalmente copiada dice así: "FALLO: Estimando la demanda interpueta por Dª. Natalia contra D. Romeo , debo declarar y declaro el DIVORCIO del matrimonio contraído por los litigantes en fecha 24 de septiembre de 1.994, acordándose, respecto a sus bienes, la disolución del régimen económico matrimonial, sin perjuicio de su posterior liquidación por el procedimiento que legalmente proceda.- Se establece un sistema de patria potestad y custodia compartida, en la forma en que vienen efectuándolo en la actualidad pero con pernocta en el domicilio del padre los días de la semana que le correspondan, que serán los Lunes y Miércoles, y fin de semana alterno y la siguiente semana los Martes y Jueves. O cualquier otro sistema similar que los padres consideren más conveniente para los menores y las actividades que tengan que desarrollar en cada momento. Además, en caso de discrepancia, se fijan la mitad de las fiestas inter semanales y mitad de vacaciones escolares con cada progenitor.- Se establece una pensión de alimentos a favor de los menores y con cargo al padre de 800 Euros mensuales que deberá abonar los cinco primeros días de cada mes, que se actualizará anualmente y que se destinará a abonar los gastos ordinarios de los niños, y ambos padres abonarán los gastos extraordinarios por mitad. Se atribuye el uso de la vivienda familiar a la madre, siendo los gastos de impuestos e hipoteca a cargo de ambos propietarios.- Todo ello, sin hacer expresa imposición de las costas a ninguna de las partes".

SEGUNDO.- Contra la relacionada sentencia, se interpuso recurso de apelación por la parte demandante ante el Juzgado, y dado traslado a la otra parte por esta se presentó escrito de oposición e impugnación de la citada sentencia y dado traslado a la parte demandante de dicha impugnación se opuso a la misma, remitiéndose las actuaciones a esta Sala y señalándose para la fecha de la vista el pasado día 7 de febrero , celebrándose según consta en el acta que obra unida al rollo.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se alza el presente recurso, interpuesto por ambos cónyuges, Dª Natalia y D. Romeo , contra la sentencia de instancia en la que estimando la demanda formulada por la esposa, se declara el divorcio de ambos cónyuges y se establecen las pertinentes medidas personales y patrimoniales derivadas de aquélla.

SEGUNDO.-Conforme con el divorcio acordado, discrepa, no obstante, la esposa de la sentencia recurrida, y en ello centra su primer motivo de recurso, de la atribución de la guarda y custodia de los dos hijos menores de edad del matrimonio, Irene y Enrique, nacidos el 21 de febrero de 1996 y 21 de febrero de 1998, respectivamente, que en la sentencia de instancia se hace a ambos cónyuges, de forma compartida y por días alternos.

En primer lugar, se alega que no existe base consensual entre los progenitores para el establecimiento del régimen de custodia compartida, ni se cuenta con informe favorable del Ministerio Fiscal, por lo que se carecería de base legal suficiente para poder acordar aquél. Ciertamente no existe acuerdo entre los progenitores si nos atenemos estrictamente al régimen de custodia compartida establecido pero no lo es menos que el mismo difiere escasamente del régimen de visitas, comunicación y estancia de los hijos con el padre que se viene desarrollando, por acuerdo entre los progenitores, desde que se produjo la separación de hecho con el cese efectivo de la convivencia, pues la única diferencia estriba en que con el régimen ahora establecido los hijos se quedan a pernoctar en el domicilio paterno los días en que el padre los recoge tras la salida del colegio en lugar de ser reintegrados por la noche al materno. Por otra parte ha de entenderse que para el establecimiento de este sistema de guarda se cuenta con el informe favorable del Ministerio Fiscal, que ha pedido la confirmación de la sentencia de instancia.

La figura de la custodia compartida, que no venía expresamente reconocida en el Código Civil, ha sido objeto de controversia en las resoluciones de los tribunales, existiendo posturas diversas al respecto en las sentencias de las diversas Audiencias Provinciales, no obstante, ya la STC 4/2001, de 15 de enero de 2001, admitió la posibilidad de acordar la custodia compartida aceptando el criterio de la Audiencia Provincial de Valencia sentado en la sentencia recurrida en amparo que, tras señalar que en materia de guarda y custodia de los hijos menores el criterio decisivo de atribución es el interés del menor, y valorar las circunstancias concretas del caso (la situación laboral de ambos progenitores y su disponibilidad) justificaba la guarda y custodia compartida en la necesidad de garantizar "su buen desarrollo personal y social" para "favorecer del modo más razonable la íntima y necesaria relación del menor con cada uno de sus progenitores", de forma que el niño "sienta que tanto la casa de su padre como la de su madre son su propia casa, y que cada uno de sus progenitores interviene en todos y cada uno de los momentos de su vida".

Actualmente, y tras la reforma en el Código Civil operada por la Ley 15/2005, de 8 de julio , la posibilidad de instaurar un régimen de custodia compartida viene expresamente recogido en el artículo 92 del Código Civil .

Pues bien, sentado lo anterior, y establecido que es el interés de los hijos el criterio fundamental que ha de tenerse en cuenta para acordar cualquier medida que afecte a los mismos, este Tribunal, compartiendo el criterio de la juzgadora de instancia, entiende perfectamente aplicable en el presente supuesto el régimen de custodia compartida por ambos progenitores en los términos que viene establecido; en efecto, no se detectan una situación de especial conflictividad o tensión entre los progenitores, existe coordinación ente el padre y la madre en lo que respecta a los aspectos relevantes de la vida cotidiana de los menores, ambos progenitores están igualmente preparados, tienen un nivel profesional similar, viven en domicilios próximos, lo que facilitará que los hábitos y actividades cotidianas de los menores, entre las que destacan la asistencia al colegio, relación con amigos o actividades fuera del colegio, no experimenten cambios perturbadores, y ambos progenitores tienen parecida disponibilidad laboral de horarios para atender a los menores, aparte, finalmente, de la conformidad mostrada por estos últimos, en la exploración realizada por este Tribunal, con la custodia compartida.

En consecuencia, por todo lo anteriormente expuesto, procede desestimar el motivo de recurso y mantener el régimen de custodia compartida por considerarlo lo más adecuado al interés de los menores.

SEGUNDO.- Como segundo motivo de recurso, y sobre la base de que la guarda y custodia de los hijos fuera atribuida en exclusiva a la madre, se solicita por ésta un incremento de la pensión de alimentos de los hijos fijada a cargo del padre.

Partiendo del mantenimiento de la custodia compartida lo que implica que el padre haya de hacerse cargo de los gastos de manutención de los hijos los días que estén en su compañía, este Tribunal estima que la cantidad de 800 euros fijada en la sentencia recurrida como contribución a cargo del padre para sufragar los gastos ordinarios de los hijos, salvo los expresados de sustento o manutención, ha de entenderse ajustada y ponderada atendidas las necesidades actuales de los hijos, de 11 y 9 años de edad, y los respectivos ingresos de ambos progenitores pues aun cuando en el caso del Sr. Romeo pudieran ser estos superiores a los de la madre, por las actividades profesionales privadas realizadas por el mismo al margen de la oficial, en el Servicio de Traumatología y Cirugía Ortopédica, como médico adjunto del Hospital de León, ha de tenerse en cuenta los mayores gastos que el mismo viene obligado a afrontar con motivo de su salida del que fuera domicilio familiar cuyo uso le es atribuido a la esposa.

Por lo expuesto también este motivo debe ser rechazado.

TERCERO.- En cuanto al recurso interpuesto por el Sr. Romeo va dirigido a que se sustituya la obligación de abonar a la esposa una cantidad para alimentos de los hijos por un ingreso que cada uno de los progenitores, y en proporción a sus medios, realizaría en una cuenta conjunta cuyos fondos habrían de destinarse a atender a los gastos de toda índole que tengan los hijos. Entiende este Tribunal que la solución ofertada no ofrece mayores ventajas que la adoptada en la sentencia recurrida pudiendo, por el contrario, ser fuente permanente de conflictos y malos entendidos que a la postre podrían repercutir negativamente en los menores en el sentido de no ver atendidas con la prontitud necesaria sus necesidades más elementales. Además ningún perjuicio que se aprecie pueda ocasionar al padre el otorgar a la madre la gestión de los gastos ordinarios ya que, en todo caso, la cantidad fijada a cargo del mismo lo es sin perjuicio de considerar que la madre habrá de contribuir también en proporción a sus ingresos a satisfacer los gastos de los hijos, y lo ha sido atendiendo precisamente a sus ingresos respectivos y a las necesidades actuales de los hijos.

Por lo expuesto el motivo de recurso debe ser rechazado.

CUARTO.- En cuanto a costas, dada la materia sobre la que versa el recurso en la que resulta primordial en interés de los menores, no ha lugar a hacer especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada.

VISTOS los preceptos legales invocados, sus concordantes y demás de general aplicación.

Fallo

Que desestimando los recursos de apelación formulados por las representaciones procesales de Dª Natalia y de D. Romeo , contra la sentencia dictada, con fecha 8 de febrero de 2006, por la Ilma. Sra. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. cinco de los de León , en autos de Divorcio núm. 916/05, de los que este rollo dimana, debemos confirmar íntegramente aquella, todo ello sin hacer especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada.

Dése cumplimiento, al notificar esta sentencia, a lo dispuesto en el artículo 248-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y, con testimonio de la misma, devuélvanse los autos originales al Juzgado de Procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.