Sentencia Civil Nº 54/2010, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 2, Rec 5529/2009 de 26 de Febrero de 2010

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 54

AUDIENCIA PROVINCIAL SEVILLA

Sección Segunda

PRESIDENTE ILMO. SR.

DON MANUEL DAMIÁN ÁLVAREZ GARCÍA.

MAGISTRADOS, ILMOS. SRES.

DON RAFAEL MÁRQUEZ ROMERO

DON CARLOS PIÑOL RODRÍGUEZ

REFERENCIA:

JUZGADO DE PROCEDENCIA: 1ªInst. nº 2 de Écija

ROLLO DE APELACIÓN Nº 5529/09-Y

JUICIO Nº 287/08

En la Ciudad de Sevilla a Veintiseis de Febrero de dos mil diez.

Visto, por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de SEVILLA, JUICIO FAMILIA sobre Divorcio procedente del Juzgado de Primera Instancia referenciado, donde se ha tramitado a instancia de Arcadio , representado por el Procurador Sr. Pérez Espina, que en el recurso es parte apelada, contra María Luisa , representada por la Procuradora Srta. Gala de la Cuesta, que en el recurso es parte apelante.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el dia 17 de Abril de 2009 , en el juicio antes dicho, cuya parte dispositiva es como sigue: "Que debo declarar y declaro disuelto, por causa de divorcio, el matrimonio formado por D. Arcadio y Dª María Luisa .//Se modifican las siguientes medidas://Se suprime la pensión de alimentos respecto de la mayor de las hijas, mientras se mantiene en los mismos términos respecto de la hija menor.//Se suprime el uso y disfrute de la vivienda conyugal a favor de la demandada.//Todo ello sin expresa imposición de costas".

SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. Tras la votación y fallo quedó visto para sentencia.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D.CARLOS PIÑOL RODRÍGUEZ.

Fundamentos

ÚNICO.- El art. 96 del C.C . establece que a falta de acuerdo el uso de la vivienda familiar corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden, y esa atribución lo es en favor de los hijos y por tanto del cónyuge al que se le otorgue la guarda y custodia, siendo el hijo que quede bajo la compañía de la madre, quien tiene ese derecho, el cual no decae por el mero hecho de alcanzar la mayoría de edad, si no se ha producido la independencia económica, y por ello se mantiene la necesidad de continuar en el uso de la vivienda; podría el apelante cuestionar la independencia económica, pero el dato de que mantiene el pago de la pensión de alimentos evidencia que esta todavia no se ha producido, y debe continuar el progenitor atendiendo a las necesidades de una hija entre los que se incluye el derecho de habitación, resulta inacogible la petición de que se extinga el derecho al uso del que fué domicilio familiar, pues la hija menor que no tiene todavia independencia económica y por ello no se extingue la pensión, en la sentencia por tanto al continuar la menor viviendo con la madre, al no haber alcanzado la independencia económica, confirma en extinguir el uso del que fuera domicilio familiar; no podemos olvidar que la obligación de la asistencia material a los hijos no se extingue por el hecho biológico de cumplir la mayoría de edad. Procede por lo dicho revocar la sentencia respecto de la supresión del uso y disfrute de la vivienda familiar. No hacemos pronunciamiento sobre las costas.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general aplicación.

Fallo

Estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de María Luisa contra la sentencia dictada en 17 de Abril de 2009 por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Écija (Sevilla), revocamos dicha sentencia en el sentido de dejar sin efecto la supresión del uso y disfrute de la vivienda conyugal. No hacemos pronunciamiento sobre las costas de la alzada.

Así por esta nuestra Sentencia, juzgando definitivamente en segunda instancia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente en el día de su fecha. Doy Fe.