Sentencia Civil Nº 54/2011, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 598/2010 de 07 de Febrero de 2011

Encabezamiento

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S E N T E N C I A nº: 54 /2011

Ilmos. Sres.

Presidente

D. CARLOS ERCILLA LABARTA

Magistrados

D. ANGEL L. SANABRIA PAREJO

Dª. ROSA Mª FERNANDEZ NUÑEZ

JUZGADO: Puerto Real nº 2

Juicio Ordinario nº 122/08

Rollo Apelación Civil nº: 598

Año: 2.010

En la ciudad de Cádiz a día 07 de febrero de 2011.

Vistos en trámite de apelación por la Sección Quinta de esta Ilma. Audiencia Provincial de Cádiz los autos del Recurso de Apelación Civil de referencia del margen, seguidos por Juicio Ordinario, en el que figura como parte apelante D. Eutimio y Dª Matilde , representados por el Procurador Sr. Fernando Lepiani Velázquez, asistidos por el Letrado Sr. José Antonio Alonso de la Sierra Coca, y parte apelada la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 DE PUERTO REAL (COTEVISO), quien no comparece en esta instancia; actuando como Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado DON CARLOS ERCILLA LABARTA.

Antecedentes

1º.- Por el juzgado de Primera Instancia nº 2 de los de Puerto Real, se dictó sentencia cuyo fallo literalmente transcrito dice: " ESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE la demanda formulada por la Procuradora Dña Aurora Abadía Pérez en nombre y representación de la comunidad de Propietarios DIRECCION000 de Puerto Real (COTEVISO) contra D Eutimio y Dña Matilde :

DECLARO ilegales, ilícitas y contrarias a derecho las obras de ampliación y modificación de la vivienda de D Eutimio y Dña Matilde sita en la calle DIRECCION001 nº NUM000 de la localidad de Puerto Real.

CONDENO a D Eutimio y Dña Matilde a demoler todas las modificaciones y ampliaciones efectuadas reponiendo con ello la vivienda a su estado original.

DEBO CONDENAR Y CONDENO a D Eutimio y Dña Matilde al pago de las COSTAS causadas en este proceso."

2º.- Contra la antedicha Sentencia por la representación de D. Eutimio y Dña. Matilde se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que fue admitido a trámite por el Juez "a quo" remitiendo las actuaciones a esta audiencia Provincial , dándose traslado del referido escrito de apelación a la parte contraria por término legal para que pudiera formular escrito de oposición o impugnación, el cual una vez presentado fue unido a autos.

3º.- Recibidos los autos en esta Sala, se formó el correspondiente rollo, turnándose la ponencia, y no habiéndose solicitado la práctica de prueba en esta segunda instancia, se hizo entrega al Iltmo. Sr. ponente, para dictar la resolución procedente.

Fundamentos

1º.- Plantea el apelante error en el Juzgador de instancia en la valoración de la prueba , cuestión que no puede prosperar, pues en cuanto a los elementos nucleares de la acción ejercitada en juicio , existe no solo la valoración del juez, sino el pleno reconocimiento del propio demandado, quien reconoce la realización de las obras, así como su envergadura, y la ausencia de consentimiento expreso de todos los comuneros para la realización de las mismas Por tanto únicamente se plantea la existencia de un denominado agravio comparativo y abuso de Derecho. A este respecto es preciso indicar que dicho agravio comparativo se produciría cuando existiendo autorización por parte de la Comunidad para la realización de otras obras semejantes a algunos vecinos, se deniega la autorización de las mismas a uno de ellos. En cuanto a esto es preciso indicar que la Comunidad desde un principio haciéndose eco del sentir de los comuneros en orden a ampliar las viviendas de cada uno , encarga un informe técnico a un arquitecto para que les informase de las posibilidades de ampliación de las mismas, así como el máximo autorizado y las limitaciones que deberían observarse para la realización de las mismas, como la de no crear o alterar servidumbres establecidas etc... Este informe se plasma en el documento aportado en la demanda y además de las limitaciones indicadas, establece como un máximo de ampliación de las viviendas lo siguiente; para las de tipo V-3 de 53 m2, la ampliación máxima sería de 10,60 m2; para las V-5 de 106,60 m2 se podría ampliar en 21 ,32 m2 y las V-6 de 119,10 m2 , en 23,82. La razón de este, informe encargado por la Comunidad respondía a una solución practica, la de considerar que todas las modificaciones que se amparasen en dicho informe se consideraban autorizadas expresamente por la Junta sin necesidad de autorización y autorizar a que cada comunero presentase ante el Ayuntamiento su respectiva ampliación. Asimismo, el administrador, cuando se le solicitaba daba autorización en tal sentido (que era conocido por los comuneros). El informe y la aprobación de la Junta al mismo así como a las modificaciones estructurales y ampliaciones de las viviendas no consta en las actas, no obstante la encargada de la administración ha manifestado que fue efectivamente aprobado y que desde entonces se viene actuando así , no habiendo existido problemas ya que la gente se ajustaba a lo anterior al mismo tiempo que se ponía en contacto con los vecinos solicitando su autorización para la realización de tales obras. Es sabido que conforme al art. 12 de la Ley de Propiedad Horizontal, "La construcción de nuevas plantas y cualquier otra alteración de la estructura o fábrica del edificio o de las cosas comunes afectan al título constitutivo y deben someterse al régimen establecido para las modificaciones del mismo" que es la unanimidad en dicho acuerdo según el art. 17 del mismo texto legal, por lo que cualquiera de las ampliaciones que se han realizado desde la edificación de tales viviendas deberían haberse aprobado por unanimidad. No corresponde a esta Sala el examen integro de la legalidad de las relaciones comunitarias existentes, ni si existió un acuerdo general acerca de esas modificaciones o una mera aceptación tácita del mismo, no obstante, indudablemente el mismo se viene aplicando desde hace tiempo, e independientemente de su validez o no, su influencia tiene una gran importancia en el sentido de la existencia o no del denominado agravio comparativo y abuso de derecho, pues existiendo autorización por parte de la Comunidad aunque sea tácita para la realización de unas determinadas obras a algunos vecinos , si se deniega la autorización para realizar obras semejantes a otro, sí estarcíamos en presencia de un agravio comparativo y un abuso del Derecho. No obstante, del examen de los datos que obran en autos no cabe deducir dicho agravio, pues la parte demandada que conforme dicho acuerdo tácito podría ampliar su vivienda en 10 ,60 m2 , realiza una ampliación de la misma de 76,08 m2, es decir más de lo que la vivienda tenía en su origen. La Administración le dio autorización (derivada de ese acuerdo tácito basado en el informe del arquitecto) únicamente para realizar obras en la segunda planta, y por el contrario las obras se han realizado en el primer piso (planta baja), realizando no solo obras en la segunda, sino ocupando y construyendo en toda ella e incluso realizando una construcción en la tercera planta (lo cual siempre se había prohibido como consta en las actas de las reuniones de la Comunidad de propietarios)de un castillete de mampostería , realizando la elevación de un muro medianero en unos siete metros. Asimismo incluso la elevación y construcción de esa segunda planta se hace sin respetar la altura de las segundas plantas de otras edificaciones de la propia Comunidad alterando su uniformidad externa. En cuanto a las obras de otros comuneros, si bien unos solicitaron autorización al administrador u otros no, teniendo unos licencia del ayuntamiento o careciendo de ellas otros, lo cierto es que las obras realizadas por estos en modo alguno igualan a la obra realizada por el apelante ni en extensión o superficie ni en envergadura, por lo que es evidente que dicha obra excede en mucho de lo que la comunidad venía tácitamente autorizando siendo por ello preciso que exista una unanimidad en la autorización de las mismas , por lo que al no haberla solicitado ni obtenido, e incluso habiendo continuado las obras cuando fue requerido por la Comunidad para que cesase en las mismas, debe entenderse que existe un incumplimiento de las prohibiciones establecidas en la Ley de Propiedad Horizontal, por lo que la construcción debe entenderse ilegal a los efectos del presente procedimiento, siendo indiferente que el Ayuntamiento otorgase o no licencia para realizar la construcción, pues en esta materia rige preferentemente las normas de la propiedad horizontal. Pero a mayor abundamiento, el art. 7 de la Ley de Propiedad Horizontal establece que "El propietario de cada piso o local podrá modificar los elementos arquitectónicos , instalaciones o servicios de aquél cuando no menoscabe o altere la seguridad del edificio, su estructura general, su configuración o Estado exteriores, o perjudique los Derechos de otro propietario, debiendo dar cuenta de tales obras previamente a quien represente a la Comunidad". En el presente supuesto las obras no han sido inocuas, sino que conforme se indica en el informe aportado y expresa la propia perjudicada , la obra supone un encajonamiento de la vivienda colindante, ocasionando una carencia de luz que previamente tenía y dando como consecuencia la aparición de humedades, y asimismo en relación a la chimenea de la vivienda colindante, se ha producido una falta de fuerza en el tiro, por todo lo cual también en este punto son ilícitas la sobras realizadas, todo lo cual determina, con desestimación de los motivos de recurso, la confirmación de la sentencia recurrida, con imposición al apelante de las costas de esta alzada.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Eutimio y Dña. Matilde contra la sentencia dictada por el Iltmo. Sr. Juez del juzgado de Primera Instancia nº 2 de los de Puerto Real en los autos de que este rollo trae causa, debemos confirmar y confirmamos íntegramente la misma, todo ello con imposición al apelante de las costas de esta alzada , acordando asimismo, la pérdida del depósito constituido al que se dará el destino legal.

Notifíquese la presente a las partes en el domicilio indicado a efectos de notificaciones en esta Ciudad, conforme al artículo 248, nº 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y con certificación de la presente, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia para la ejecución de lo resuelto.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo de Sala , definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.