Sentencia Civil Nº 54/2011, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 5, Rec 16/2011 de 28 de Enero de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00054/2011

SENTENCIA Nº 54/2011

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. PEDRO ANTONIO PEREZ GARCIA

MAGISTRADOS

D. JAVIER SEOANE PRADO

D. ANTONIO LUIS PASTOR OLIVER

En Zaragoza, a veintiocho de Enero de dos mil once.

En Nombre de S.M. El Rey

VISTO en grado de apelación ante esta Sección Quinta, de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 2205/2009, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 3 de ZARAGOZA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 16/2011, en los que aparece como parte apelante-demandada, CONAVINSA, S.A., representada por el Procurador de los tribunales, Sr. RAMON PIÑOL LAZARO, asistido por el Letrado D. Romualdo ; y como parte apelada-demandante, KERABEN TIENDAS, S.L., representada por la Procuradora de los tribunales, Sra MARIA JOSE ALVAREZ DE TOLEDO MARINA, asistido por el Letrado D. DAVID FERNANDEZ RABUZZI; siendo Magistrado Ponente el Ilmo. D. JAVIER SEOANE PRADO.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida de fecha 30 de septiembre de 2010 cuya parte dispositiva dice: "ESTIMO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por la Procuradora Dª María José Alvarez De Toledo Marina en nombre y representación de KERABEN TIENDAS S.L. y CONDE NO A CONAVINSA S.A. a que pague a la actora la suma de sesenta y siete mil ochenta y nueve euros con sesenta y seis céntimos (67.089,66 euros) más los intereses legales, siendo de cuenta de cada parte las costas originadas a su instancia y las comunes por mitad.

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia la parte demandada interpuso recurso de apelación y dado traslado a la parte contraria se opuso, elevándose los autos a esta Sala donde se registraron al número de rollo arriba indicado, señalándose día para deliberación, votación y fallo el 24 de enero de 2011.

TERCERO.- En la tramitación de estos autos se han observado las prescripciones legales oportunas.

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución recurrida en tanto no se oponen a los de la presente resolución y;

PRIMERO.- CONAVINSA recurre la sentencia que estimó en parte la demanda que KERABEN TIENDAS SL dedujo contra ella para el cobro de la parte pendiente del precio de la obra que ésta ejecutó para ella conforme al contrato de fecha 8-2-2008, consistente en el suministro y ejecución de fachada ventilada.

El recurso se dirige exclusivamente a impugnar la decisión del juzgador de primer grado que deniega la compensación alegada por la recurrente con base a la indemnización por los daños y perjuicios que afirma le ha ocasionado el retraso en el que incurrió la actora en la ejecución de la obra, que la sentencia entiende incompatible con la cláusula penal moratoria prevista en el contrato (primera de las condiciones generales) ya aplicada. A tal efecto, el apelante alega errónea interpretación del contrato.

SEGUNDO.- El condicionado general a que se hallaba sometido el contrato dispone en la primera de sus cláusulas, y bajo el epígrafe Plazos de entrega o ejecución", lo que sigue:

"Las entregas materiales o ejecución de los trabajos se realizarán en el plazo o plazos establecidos en este pedido. Al proveedor se le aplicará una sanción de 150 € sobre el importe total contratado por cada día natural de retraso, a partir del quinto día de retraso con un máximo del 10% que se deducirá de sus facturación.

Si el proveedor incumpliese los plazos previstos en tiempo superior a 5 días laborables CONAVINSA SAU podrá optar por las siguientes opciones:

- Aplicar las penalizaciones correspondientes por demora

- Rescindir el pedido

- Adjudicar los trabajos con otro proveedor, deduciéndose los aumentos existentes de la facturación pendiente o de la garantía.

La fecha de finalización de los trabajos que figura en este pedido se mantiene en vigor excepto si desde la obra se acuerda otra nueva según necesidades de la misma, siempre que la misma sea comunicada a KERABEN TIENDAS SL con un preaviso mínimo de 15 días.

El comprador en cualquier caso podrá reclamar, si lo considera oportuno una indemnización por daño y perjuicios; sin que ello implique renuncia alguna a ejercer las acciones legales que considere oportunas en defensa de sus intereses.

En caso de abandono de obra o incumplimiento del contrato por parte del proveedor los posibles sobrecostes que esto ocasione serán abonados íntegramente por el proveedor".

Por otra parte, en el pedido de mención se indica que la fecha de inicio de la obras sería la de 15-7-2008 y la de finalización el de1 5-8-2008, y es hecho que se tiene por probado en la primera instancia, y que no se discute en esta segunda, que la ejecución de la obra se retrasó el tiempo necesario para que la pena prevista fuera aplicada en su extensión máxima del 10% (9.800'30 €), y que el retraso obedece a causas imputables a la actora, por lo que no es objeto de controversia en ella la aplicación de la cláusula penal.

TERCERO.- El art. 1152 CC dispone que, en las obligaciones con cláusula penal, la pena sustituirá a la indemnización de daños y perjuicios en caso de falta de cumplimiento, si otra cosa no se hubiere pactado.

Conforme a una consolidada jurisprudencia que interpreta este precepto el Código Civil atribuye a la pena convencional una función liquidadora de los daños, si otra cosa no se hubiera pactado, lo que quiere decir que la función natural de la cláusula penal es de liquidación de los daños y perjuicios producidos por el incumplimiento o el cumplimiento defectuoso de la obligación principal, sustituyendo a la indemnización sin necesidad de probar tales daños y perjuicios. La función cumulativa sólo la cumple la cláusula penal cuando se hubiera pactado expresamente que el acreedor puede exigir la indemnización de los daños y perjuicios causados y probados y, además, la pena pactada ( STS 1072/2004 ), bien entendido que en la interpretación de la cláusulas penales se ha de atender a un criterio restrictivo ( STS 844/2008 y 641/2009 ).

El juzgador de primer grado entiende que no existe el pacto a que se refiere el precepto, a cuyo efecto interpreta la estipulación trascrita como dirigida a distinguir el incumplimiento por mora de los demás incumplimientos, y en tal sentido señala que:

"parece claro que en su redacción se ha querido diferenciar el retraso en la ejecución de cualquier otro incumplimiento, ya que la posibilidad de exigir indemnización se encuentra redactada en otro párrafo, después de examinadas las consecuencias y facultades del CONCAVINSA SA para el supuesto de retraso en la realización de la obra por parte del proveedor, lo que hace pensar que si efectivamente se hubiera querido que la sanción y la indemnización fuesen cumulativas se hubiese pactado a continuación, haciéndolo constar de un modo claro y expreso, no párrafos después, máxime cuando la autoría de la redacción del contrato es de la propia demandada, sin que sea procedente que este momento quiera utilizar esa posible oscuridad en la redacción de la cláusula en su favor"

La Sala no comparte tales reflexiones. El criterio principal a que ha de atender su interpretación conforme al art. 1281 CC ( STS 641/2009 ) conduce a otra conclusión. Compartimos sí que es intención de las partes diferenciar el retraso de cualquier otra infracción del contrato, pero ello sólo es a efecto de establecer la pena para aquél especifico incumplimiento, quedando exentos de ella los demás, de tal forma que éstos se hallarían sujetos al régimen ordinario de indemnización de los perjuicios causados, pero la expresión de que el comprador en cualquier caso podrá reclamar, si lo considera oportuno una indemnización por daño y perjuicio -que el juzgador omite en su trascripción-, situada tras el pacto penal sólo tiene sentido si se entiende como dirigida a permitir la reclamación cumulativa de pena e indemnización por los perjuicios pactados en el caso de retraso en la ejecución.

El recurso, por tanto ha de ser estimado en cuanto afecta a la interpretación del contrato.

CUARTO.- Lo dicho conduce la cuestión de la determinación de los perjuicios derivados del retraso, que la demandada reconduce a los sobrecostos producidos por el retraso, a cuyo efecto aporta un informe que dice interno elaborado por D. Augusto , arquitecto técnico contratado como Delegado de la Zona Sur de la demandada, en la que se cuantifican el importe de aquéllos en un importe diario de 672'43 € que multiplicado por los días transcurridos entere el 15-8-2008 en que la obra hubo de ser entregada y el 7-11-2008 en que lo fue, conduce a un total de 56.484'12 € al que habrá de sumar el IVA correspondiente.

El juzgador de primer grado, que como congruentemente con su decisión no se ocupa de esta cuestión en extensión, entiende insuficiente la justificación de perjuicios, no obstante, la actora ha aportado un informe emitido por técnicos a su servicio, en concreto el arquitecto técnico Sr. Augusto , quien aporta los datos precisos por los que entiende que el perjuicio por sobrecostes que hubo de soportar por la prolongación de la obra es de 672'43 €, y defendió en juicio su criterio al ser preguntado al efecto, y frente a tal informe tan sólo se opone la particular opinión de la parte actora, por lo que esta Sala no encuentra motivos para no atender al expresado informe, máxime cuando la existencia de los sobrecostes se hallan apoyados igualmente en la profusa declaración testifical aportada por la parte demandada.

QUINTO.- Finalmente señalar, que como la parte recurrida sostiene con razón, aún cuando se acoja el criterio sostenido por recurrente, la suma debida no alcanza a la todavía debida, sino que resta un saldo en su favor de 1.571'57 € y, en efecto, una sencilla operación aritmética corrobora tal afirmación (99.991'33-22.936'68-9800'30-164'69=1.571'57 €).

SEXTO.- Las costas de esta alzada se rigen por el art. 398 LEC y el depósito constituido para recurrir por la DA 15ª LOPJ.

Vistos los artículos citados y demás preceptos legales de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimar en parte el recurso de apelación formulado contra la sentencia de fecha 30-9-2010 dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 3 en los autos nº 2205/2009, que revocamos en el solo sentido de reducir la suma a cuyo pago es condenada la demanda a 1.571'57 €.

No hacemos imposición de las costas de esta alzada.

Devuélvase el depósito constituido para recurrir a la parte apelante.

Contra esta Sentencia no cabe recurso.

Remítanse los autos al juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.