Sentencia Civil Nº 54/2012, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15, Rec 152/2011 de 13 de Febrero de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMOQUINTA

rollo nº 152/2011 - 3ª

INCIDENTE CONCURSAL Nº 1042/2009

JUZGADO MERCANTIL Nº 3 DE BARCELONA

SENTENCIA Núm. 54/2012

Ilmos. Sres.

IGNACIO SANCHO GARGALLO

LUÍS GARRIDO ESPA

JUAN F. GARNICA MARTÍN

En la ciudad de Barcelona, a trece de febrero de dos mil doce.

Vistos en grado de apelación, ante la Sección 15ª de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de incidente concursal de impugnación de lista de acreedores número 1042/2009 seguidos ante el Juzgado Mercantil número 3 de Barcelona, a instancia de materola division arte, S.A., representada por la procuradora Josefa Manzanares Corominas, contra la concursada design leisure time, S.L., representada por la procuradora Emma Nel.lo Jover y la administración concursal. Estos autos penden ante esta Sala en virtud de los recursos apelación interpuestos por la concursada design leisure time, S.L. y por la administración concursal contra la sentencia de fecha 23 de septiembre de 2010 .

Antecedentes

1. La parte dispositiva de la resolución apelada es del tenor literal siguiente:

"Estimando parcialmente la demanda interpuesta por la representación de la mercantil manterola divison arte, S.A. se condena a la mercantil design leisure time, S.L. (DLT) y se procede a tener por resueltos los contratos existentes entre la mercantil manterola y design leisure time, condenando a la demandada y determinado que el pago pendiente de liquidar a favor de DLT S.L. era de 340.338,49, no ha lugar a establecer daños y perjuicios derivados de dicha resolución.

Se rechaza la reconvención planteada por DLT, absolviendo a manterola de lo pretendido de contrario.

Cada parte asumirá sus costas y las comunes por mitad".

2. La representación procesal de la concursada design leisure time, S.L. y la administración concursal interpusieron sendos recursos de apelación contra la citada sentencia. Admitidos en ambos efectos, se elevaron los autos a esta Sala, previo emplazamiento de las partes, y comparecidas éstas, se siguieron los trámites legales, en el curso de los cuales se señaló para votación y fallo el día 2 de noviembre de 2011.

3. Interviene como ponente el Ilmo. Sr. IGNACIO SANCHO GARGALLO .

Fundamentos

1. Como muy bien relata la sentencia de primera instancia, entre la actora, materola division arte, S.A. (en adelante, materola), y la codemandada, design leisure time, S.L. (en adelante, DLT), mediaba una relación contractual de arrendamiento de obra. En concreto, materola había firmado dos contratos con DLT, uno de 28 de diciembre de 2007 y otro posterior, complementario, de 26 de mayo de 2008, para la realización de una serie de obras de varios pabellones de la Expoagua de Zaragoza 2008. En la demanda, se alegaba que, como consecuencia del incumplimiento de DLT, el 28 de julio de 2008, materola había comunicado a DLT la resolución de ambos contratos, y se pedía que se declarara la validez de dicha resolución contractual y que existe un saldo líquido a favor de DLT de 340.338,49 euros.

La demanda fue interpuesta el día 5 de noviembre de 2008. La demandada DLT no sólo se opuso a la resolución del contrato por lo que considera un inexistente incumplimiento por su parte, sino que, además, formuló reconvención, reclamando de materola la suma de 5.890.446,05 euros, correspondiente a las facturas por trabajos desarrollados pendientes de pago. Como con posterioridad, el 19 de enero de 2009, fue declarado el concurso de acreedores de DLT, fue admitida como parte demandada la administración concursal, quien cifró la suma pendiente de pago, según el resultado del análisis de la contabilidad de DLT en 3.618.833,19 euros.

2. La sentencia dictada en primera instancia concluye que ambos contratos de obra lo eran de la modalidad "llave en mano" y, por lo tanto, el precio de los trabajos contratados es el inicialmente pactado, sin perjuicio de las ampliaciones expresamente admitidas. También advierte que han existido incumplimientos por parte de DLT, que justifican la resolución del contrato. Y, respecto de la liquidación, como parte de la consideración de que el precio era el pactado, con las ampliaciones admitidas, acepta la liquidación formulada por la actora y rechaza las liquidaciones formuladas por DLT y por la administración concursal, en las que se apoyaba la reconvención. En consecuencia, la sentencia ahora recurrida declara resueltos los dos contratos de obra y cifra el saldo acreedor a favor de DLT en 340.338,49 euros.

3. En su recurso de apelación, DLT impugna la resolución del contrato, pues entiende que no existió incumplimiento por su parte, ya que las obras fueron recepcionadas satisfactoriamente antes de que comenzara la exposición y las posibles demoras o defectos de cumplimientos no constituyen un "incumplimiento rebelde, definitivo y obstativo del fin del contrato", como exige la jurisprudencia para que pueda motivar la resolución del contrato. Además, DLT entiende que, como el letrado de la actora no compareció a la vista del incidente y no pudo practicar prueba alguna que contradijera la reconvención, debe estimarse íntegramente. Y, en cualquier caso, aunque el contrato se había pactado "llave en mano", se produjeron y aceptaron por las partes obras no previstas inicialmente, que se corresponden con las facturas reclamadas en la reconvención, motivo por el cual procede su estimación.

Por su parte, la administración concursal, además de oponerse a la resolución porque no existió incumplimiento por parte de DLT que mereciera tal resolución al amparo del art. 1224 CC , entiende que DLT realizó trabajos aceptados por la actora que están pendientes de pago. El importe de este crédito, a favor de DLT, sería de 3.618.833,19 euros.

4. Como documento nº 1 de la demanda, consta unido a los autos el contrato de fecha 28 de diciembre de 2007 (ff. 37 y ss.), firmado por manterola y DLT. En este contrato, manterola declara que: se dedica, entre otras actividades, a la intermediación, diseño producción de exposiciones, construcción de infraestructuras expositivas, transporte, manipulación y conservación de obras de arte; ha resultado adjudicataria como contratista de algunas obras para la Exposición Universal Expoagua Zaragoza 2008; y quiere subcontratar algunos trabajos a DLT, en forma de subcontratista "llave en mano".

En el pacto primero se determinan en qué consisten los trabajos subcontratados:

a) Pre-producción, construcción, suministros, transporte de ida, montaje, mantenimiento, operación técnica, desmontaje, limpieza y transporte de vuelta y/o destrucción de los pabellones de Mauritania, Vietnam, Indonesia, Filipinas, La Rioja y la expografía de la plaza Agua Compartida.

b) Pre-producción, construcción, suministros, transporte de ida, montaje, mantenimiento, desmontaje, limpieza y transporte de vuelta y/o destrucción de la Exposición Kyoto en el Pabellón de España.

c) Supervisión, coordinación y control, ejecución y plazos de Pre-producción, construcción, transporte de ida, montaje, mantenimiento, operación técnica, desmontaje, limpieza y transporte de vuelta y/o destrucción de los pabellones de Mauritania, Vietnam, Indonesia, Filipinas, La Rioja y la expografía de la plaza Agua Compartida y Zaragoza Kyoto en el Pabellón de España.

Para la realización de estos trabajos, en el propio contrato se establecía un programa con de 20 hitos. Estos trabajos incluían no sólo la construcción de los pabellones antes de la inauguración de la Exposición (14 de junio de 2008), sino también el desmontaje y la limpieza y la entrega del espacio (10 de octubre de 2008), previos a la recepción definitiva y a la finalización del contrato (17 de octubre de 2008).

El contrato también establecía un precio total por estos servicios de 2.039.925,48 euros y su desglose por pabellones, así como el calendario de pagos. Este incluía una primera factura de 525.000 euros (IVA incluido) y otras facturas por cada uno de los pabellones, cuyo pago se ponía en relación con el cumplimiento de los hitos programados: el 5% al cumplimiento del 4º hito; el 5% tras el 8ª hito, otro 5% con el 10º hito, un 10% con el 12º, un 20% con el 14º, un 25% con el 15º, un 5% con el 17ª, otro 5% con el 19º y el resto con el 20º.

El contrato también preveía unas penalizaciones por la utilización de materiales de baja calidad o en mal estado, por la mala ejecución de los acabados y por deficiencias en la construcción..., así como por el retraso en la entrega.

La lectura del contrato permite advertir que se trata de un contrato de obra en el que el precio está pactado a un tanto alzado, por lo que DTL no podía pedir un aumento de precio, salvo que se hubiera hecho un cambio en lo planificado que supusiera un aumento de la obra, de acuerdo con manterola, tal y como prescribe el art. 1593 CC .

5. Consta aportado a los autos, como documento nº 2 de la demanda, un acuerdo de 26 de mayo de 2008, alcanzado por manterola y DLT (ff. 49 y ss.). Se trata de un contrato por el que DLT se compromete a ejecutar los proyectos y suministrar medios que les fueran requeridos por manterola. Tal y como se desprende de la lectura de este documento, se trata de un contrato marco de subcontatación, con una duración de 5 años, por el que se prevé qué proyectos o encargos adjudicados a manterola, serían subcontratados a DLT, de tal forma que manterola se quedaría con el 25% del precio cobrado al dueño de la obra, y del otro 75%, que correspondería a DLT, se descontarían los gastos del departamento de producción. También se preveía una penalización de un 1% por cada día de retraso.

manterola justifica en su demanda que este contrato servía para cubrir nuevas adjudicaciones de pabellones en la Expoagua de Zaragoza, en concreto las correspondientes al de Hungría, Nigeria, Afganistán y Catalunya.

Por los términos en que se concertó el Acuerdo de 26 de mayo de 2008, el precio de las obras se fijaba también a un tanto alzado, pues era el 75% del precio por el que la actora había logrado la adjudicación.

6. Conviene advertir que, de acuerdo con el hito 14 del contrato, la obra, entendiendo por tal los pabellones objeto de construcción, debían entregarse el día 11 de abril de 2008. La inauguración de la Exposición estaba prevista para el día 14 de mayo de 2008 (hito 15) y la clausura de la Exposición para el día 14 de septiembre de 2008 (hito 16). Los cuatro hitos posteriores se corresponden con el desmontaje (entre el 15 de septiembre y el 9 de octubre de 2008), la entrega de certificados de reciclaje de residuos (9 de octubre de 2008) y la recepción definitiva y finalización del contrato (17 de octubre de 2008).

Una vez entregada la obra correspondiente a los pabellones, que estaba prevista para el día 11 de abril y no lo fue hasta unos días antes de la inauguración (14 de mayo de 2008), y antes de que terminara la exposición (14 de septiembre 2008), manterola dirigió una comunicación a DLT, por burofax de 28 de julio de 2008 (ff. 127 y 128), por la que denunciaba el incumplimiento del contrato de Outsorcing de 26 de mayo de 2008. En el párrafo tercero de esta comunicación, expresamente se decía que esta rescisión contractual no vinculaba a las colaboraciones que se estaban realizando hasta la fecha y se le pedía a la demandada que elaborara en el plazo de 24 horas un plan de desmantelamiento. Si en ese plazo de 24 horas no contestaban, entendía que DLT no estaba interesada en realizar estos trabajos. Consta que no contestó DLT y manterola resolvió el contrato.

En esa misma fecha de 28 de julio de 2008, Luis María remitió a Juan María de DLT un correo electrónico en el que se explica mejor cuál era la situación: DLT debía haber entregado antes del 18 de julio el plan de desmantelamiento, no lo había hecho, y Luis María le advertía de las penalizaciones que esto podía depararles, razón por la cual si en 24 horas no remitían ese plan, encargarían a otra empresa esos trabajos. Pero la consecuencia de ello no era la resolución del contrato pactado en diciembre de 2007, sino que se descontaría el coste de estos trabajos de lo que había que pagar a DLT.

De lo anterior se deduce que, propiamente, manterola sólo denunció por burofax la resolución del contrato de tracto sucesivo de Outsorcing de 26 de mayo de 2008. Respecto del otro contrato, el de 28 de diciembre de 2007, no existió propiamente una denuncia unilateral de resolución por incumplimiento. Lo que ocurrió fue que la propia demandada se avino, de facto , a su resolución, pues no se opuso a ella, sino que se limitó a girar las facturas correspondientes a los trabajos realizados. Es con ocasión de la demanda de incidente concursal, cuando DLT cuestiona extemporáneamente la resolución del contrato.

La consecuencia práctica de lo anterior es escasa, pues los contratos fueron resueltos en aquella época y la actora no realiza ninguna reclamación de daños y perjuicios derivados de la resolución del contrato por incumplimiento. De este modo resulta innecesario entrar a juzgar si los incumplimientos denunciados, básicamente referidos por la sentencia de primera instancia al retraso en la entrega de los pabellones, el impago de algunos industriales contratados por la demandada y los incumplimientos en materia de seguridad, justifican la resolución del contrato al amparo del art. 1124 CC . Como es sabido, la jurisprudencia exige que el incumplimiento se refiera a una obligación principal, y que sea grave, esto es total y definitivo, en la medida en que frustre la finalidad del contrato ( SSTS 28-IX-2000 , 7-III-2008 y 25-VI-2009 ). Obviamos por lo tanto el análisis de la gravedad del incumplimiento denunciado, por lo ya argumentado, pues el contrato en realidad se resolvió con la aquiescencia de la demandada, que no manifestó el más mínimo interés en concluir los trabajos pendientes.

Todo lo cual hace que nos centremos en la verdadera controversia, que tanto en la demanda principal como en la reconvención gira en torno a la liquidación de lo adeudado por la actora a DLT por lo trabajos realizados.

7. La sentencia de primera instancia, a la hora de liquidar la relación contractual que unía a manterola con DLT, toma por buena la liquidación realizada por manterola, según la cual había abonado ya 2.048.296,55 euros y adeudaba 340.338,49 euros.

Las partes no discuten lo que hasta la fecha manterola había pagado a DLT, pero sí lo que queda pendiente.

La demanda, para calcular lo que queda pendiente de pago, realiza las siguientes operaciones:

i) En relación con el contrato de diciembre de 2007, parte del precio pactado, 2.039.925,48 euros (2.366.313 con IVA). Y respecto del contrato de Outsorcing 26 de mayo de 2008, en el que se pactó como precio un 75% del contratado por la actora con el comitente de la obra, detalla el importe correspondiente a cada una de las obras subcontratadas (del pabellón de Hungría, 294.930 euros; del pabellón de Nigeria 435.000 euros; del pabellón de Afganistán 261.000 euros y del de Catalunya 401.940 euros), y muestra la suma resultante: 1.392.870 euros.

De este modo, en principio y de acuerdo con lo pactado, el precio de la totalidad de los trabajos contratados, si se hubieran llegado a realizar todos por la demandada, ascendería a 3.759.183 euros .

ii) De esta suma, la actora concluye que la demandada tan sólo tiene derecho al 80%, pues no concluyó todos los trabajos, esto es, como se resolvió el contrato después del hito 15 (inauguración de la Exposición) y antes de que comenzaran los trabajos de desmontaje, embalaje y limpieza del terreno, del precio total debe restarse el 20%, en que se cuantifican los trabajos pendientes. En consecuencia, el precio de los trabajos realmente ejecutados sería 3.007.346,40 euros .

iii) A esta suma, materola suma el importe de las facturas emitidas por la dirección facultativa de los pabellones de Ayuda (Filipinas, Mauritania, Afganistán y Nigeria), que se corresponden con trabajos extra, no incluidos en el contrato a un tanto alzado, y que suman 216.672,39 euros.

Así, la suma por los trabajos realmente ejecutados, tanto los contratados a un tanto alzado, como los trabajos extras, ascendería a 3.224.018,79 euros .

iv) Y a esta suma, la actora resta las penalizaciones sufridas, que ascienden a 89.823,69 euros, y se desglosan del siguiente modo: dos sanciones por inobservancia de las normas de Seguridad y Salud en las obras de los pabellones de Catalunya y la Rioja (5.000 euros); sanción por deficiencias en el Pabellón de La Rioja (9.223,69 euros, IVA incluido); penalización por retrasos e incumplimientos en el Pabellón de Hungría (75.600 euros).

Si restamos las penalizaciones a la cantidad que debía haber sido abonada, resulta la suma de 3.134.195.51 euros .

v) Finalmente, la actora reseña y justifica documentalmente las facturas abonadas directamente por manterola a profesionales e industriales a los que dejó de pagar DLT. Estas facturas suman un total de 745.560,47 euros.

Si restamos esta cifra a lo que hemos visto debía abonarse a la actora por lo trabajos realmente ejecutados, una vez descontadas las penalizaciones, la suma resultante es de 2.388.653,04 euros .

vi) La diferencia entre esta cantidad, que sería lo que en justicia tiene derecho a cobrar la demandada por las obras contratadas y ejecutadas por ella, y lo ya abonado (2.048.296,55 euros), resulta la cifra antes indicada de 340.338,49 euros , que es lo que la sentencia concluye resta por ser abonado a la demandada para liquidar la relación contractual.

8. Frente a la reseñada liquidación, perfectamente documentada, tanto DLT como la administración concursal han centrado su postura en la existencia de obras fuera de las contratadas a un tanto alzado, que son las que se refieren en las facturas aportadas y contabilizadas. Al margen de que algunas de las facturas que reclama DLT tengan su reflejo en la contabilidad, lo realmente importante para poder justificar su reclamación, en lo que excede de la liquidación realizada por materola, es que DLT tuviera derecho a reclamar los créditos facturados. Ello nos lleva a la controversia de la naturaleza del contrato de obra concertado entre manterola y DLT.

La lectura del contrato de 28 de diciembre de 2007, que hemos expuesto en un fundamento anterior, muestra con claridad que las partes habían concertado un contrato de obra por un precio determinado. Facturar por encima de lo convenido sólo estaría justificado si se acreditara -que no se ha hecho- la realización de obras que excedían de las inicialmente convenidas y que la actora consintió en ello. Y lo mismo cabe referir a las obras de los pabellones encargados bajo el paraguas del contrato de tracto sucesivo de Outsorcing de 26 de mayo de 2008, pues en él se convenía la subcontratación de los trabajos que se encomendaran a manterola por un precio determinado, el 75% de aquel que se hubiera pactado con el comitente de la obra. Desde el momento en que se firmó el contrato de 26 de mayo de 2008 y, al amparo de él, DLT realizó los trabajos de instalación de los pabellones de Hungría, Nigeria, Afganistán y Catalunya, el precio que la demandada aceptó cobrar era el 75% del convenido entre manterola y la comitente de la obra, y no lo que realmente le costara a DLT. DLT aceptó las subcontrataciones con un precio de referencia claro, y no como obras a facturar por administración. De ahí que, salvo en los casos en que la propia actora admite que se trata de obras extra no incluidas en ninguno de los dos contratos (como en los pabellones de Filipinas, Mauritania, Afganistán y Nigeria), que han resultado facturadas de forma adicional, la demandada no podía reclamar más que lo convenido, al margen de que los trabajos realizados le hubieran costado más.

La demandada no ha logrado acreditar que la actora consintiera en la ampliación de los trabajos, fuera de los inicialmente convenidos al fijar el precio, y aparte de los ya referidos y liquidados. Los documentos 653 y 654, que reflejan una correspondencia de e-mail entre directivos de una y otra entidad, no lo prueban. Reflejan la tensión entre la contratista, que presionaba para que se acabara todo a tiempo y bien, y la subcontratista que tenía sus dificultades para hacerlo. No existe en esa correspondencia ninguna manifestación que suponga la admisión de un incremento del precio convenido a cambio de que la demandada terminara a tiempo.

9. En consecuencia, procede confirmar la liquidación formulada y documentada por Manterola, aceptada por la sentencia de primera instancia, y desestimar la pretensión de las demandadas. Ello conlleva la desestimación de los dos recursos de apelación, pero sin hacer expresa condena en costas, en atención a las dudas que podría suscitar la cuestión relativa a la procedencia de la resolución del contrato por incumplimiento de la demandada.

Fallo

DESESTIMAMOS los recursos apelación interpuestos por la concursada design leisure time, S.L. y por la administración concursal contra la sentencia de fecha 23 de septiembre de 2010 del Juzgado Mercantil nº 3 de Barcelona , cuya parte dispositiva obra transcrita en los antecedentes de la presente; que confirmamos, sin hacer expresa condena en costas en esta alzada.

Contra la presente resolución podrán las partes legitimadas interponer recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, ante este Tribunal, en el plazo de los veinte días siguientes al de su notificación conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación.

Firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por ésta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Sr. Magistrado Ponente, celebrando audiencia pública. Doy fe.