Sentencia CIVIL Nº 54/2019, Audiencia Provincial de Cordoba, Sección 1, Rec 668/2018 de 14 de Enero de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CORDOBA
SECCION PRIMERA
Iltmos. Sres.:
PRESIDENTE:
D. Pedro Roque Villamor Montoro
MAGISTRADOS :
D. Felipe Luis Moreno Gómez
D. Fernando Caballero García
APELACIÓN CIVIL
Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Córdoba
Procedimiento Ordinario nº 1035/15
ROLLO Nº 668/18
SENTENCIA Nº 54/19
En la ciudad de Córdoba a 14 de enero de dos mil diecinueve.
La Sección Primera de esta Audiencia ha visto y examinado el recurso de apelación interpuesto contra
la sentencia dictada en los autos referenciados seguidos a instancia de D. Valentín , representado por el
Procurador Sr. Baena Cozar y asistido del Letrado Sr. Calabrus Camacho contra UNICAJA BANCO, S.A.,
representada por la procuradora Sra. Lopez Arias y asistida del Letrado Sr. Almoguera Valencia, siendo en esta
alzada parte apelante UNICAJA BANCO, S.A., y pendientes en esta Sala en virtud de la apelación interpuesta,
siendo ponente del recurso el Iltmo. Sr. Magistrado de esta Audiencia Provincial D. Fernando Caballero
García.

Antecedentes

Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida.


PRIMERO .- Seguido el juicio por su trámite se dictó sentencia por el Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Córdoba con fecha 28/12/17 , cuya parte dispositiva es como sigue: ' Que estimando sustancialmente la demanda presentada por Valentín contra UNICAJA BANCO SA , DEBO: -Declarar nula la cláusula de limitación de intereses mínimos que se fija en el contrato de préstamo hipotecario convenido entre las partes.

-Condenar a la entidad financiera a eliminar dicha cláusula del citado contrato.

-Condenar a la entidad financiera al recalculo de la cantidad pendiente de amortizar a la fecha de la eliminación de la cláusula suelo.

-Condenar a la demandada a que abone a la actora la suma que se determine en ejecución de sentencia relativa al abono de más que suponía aplicar la cláusula suelo declarada sin limitación temporal alguna.

A las citadas cantidades les serán de aplicación los intereses en la forma indicada.

Se imponen las costas a la parte demandada. '

SEGUNDO .- Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde fue recibido y turnado. Habiéndose celebrado deliberación el día 10 de enero de dos mil diecinueve.



TERCERO .- En la tramitación de esta alzada se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia apelada
PRIMERO .- En el presente procedimiento ha recaído sentencia de fecha 28 de diciembre de 2017 del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Córdoba en el procedimiento ordinario 1035/15, por la que se estimaba la demanda, se declaraba la nulidad de la cláusula suelo y se condenaba a la entidad de crédito demandada a que abonase las cantidades indebidamente cobradas.

Frente a dicha sentencia, la procuradora Sra. López Arias en representación de la demandada UNICAJA BANCO S.A. ha interpuesto recurso de apelación.



SEGUNDO .- Con carácter previo debemos destacar que pese a que en el recurso de apelación no se concreta cual es la prueba concreta que ha sido indebidamente valorada, ya que más allá de una formulación genérica de los argumentos jurídicos contenidos en el escrito de contestación a la demanda, no se contiene en el recurso de apelación ninguna referencia concreta y específica al caso que nos ocupa, tratándose de un recurso 'formulario' o 'estereotipado'.



TERCERO .- En el recurso de apelación se indica que la cláusula supera el doble control de transparencia, en cuanto que la misma es clara y sencilla, que se ha prestado la información suficiente en reuniones previas y el contrato se ha celebrado con la intervención del Notario, así como el deber general de diligencia sobre los propios negocios.

Debemos comenzar indicando que en el recurso de apelación se invocan los argumentos relativos al cumplimiento del deber de incorporación de la cláusula en cuestión de conformidad con el artículo 5 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación . En ese sentido la cláusula debe aparecer recogida en el propio documento y resultar clara y sencilla. Sobre esta cuestión que constituye el fundamento de la pretensión de la parte apelante, la sentencia no ha desestimado dicha argumentación en cuanto que mantiene que la cláusula supera dicho primer control de incorporación pero no así el segundo control de transparencia en cuanto a la exigencia del deber de información que incumbe a la entidad de crédito y que el cliente/consumidor alcance el conocimiento de la significación jurídica y económica de la cláusula que asume.



CUARTO .- Por lo que se refiere al cumplimiento de los requisitos de transparencia de la cláusula suelo, en el caso que nos ocupa debemos destacar las siguientes cuestiones: 1. De la mera lectura de la estipulación contractual en la que se contiene dicha cláusula nos encontramos que el interés variable no puede bajar de la cláusula suelo que en la estipulación tercera se fija en el 3,5 %. Resulta claro que tales condiciones tuvieron como efecto que cuando la situación de los mercados financieros propició una bajada de los tipos de interés, los prestatarios se encontraran de manera sorpresiva con que su pretendido interés variable no era tal, pues en la práctica sólo podía variar al alza y nunca bajaba del tipo de la cláusula suelo , con independencia de las oscilaciones del referencial. Por lo tanto, la cláusula suelo puede inducir a error al cliente sobre un aspecto fundamental del contrato y llevarle a adoptar una decisión irracional, esto es, elegir una oferta cuyo tipo variable es inferior pero que, por efecto de la cláusula-suelo, en realidad lo es a un tipo superior durante la vida del contrato que otra oferta del mercado a tipo variable 'puro' con un diferencial superior, pero que se aprovecha de las bajadas en el tipo de referencia ilimitadamente. Es decir, esta estipulación impide que el cliente conozca o pueda conocer la carga económica que el contrato.

2. Por otro lado, la cláusula controvertida incurre en todos los supuestos por los que el Tribunal Supremo consideró que había falta de transparencia, pues no consta que hubiera información suficientemente clara de que se trataba de un elemento definitorio del objeto principal del contrato; no se hicieron simulaciones de escenarios diversos relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar; no hubo información previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otras modalidades de préstamo de la propia entidad -caso de existir- o advertencia de que al concreto perfil de cliente no se le ofertan las mismas; y la cláusula se ubicó en la escritura de préstamo entre una abrumadora cantidad de datos entre los que quedó enmascarada y que diluyeron la atención de los consumidores.

En el caso que nos ocupa, el director de la oficina en la que se celebró la operación y que declaró como testigo en el acto del juicio manifestó que no recordaba si se realizó una simulación de escenarios en el caso concreto (minuto 8.51 del acto del juicio). También manifestó que no recordaba si se le entregó folleto informativo al demandante y que en cualquier caso toda la información fue verbal (minuto 10.08). Debemos recordar que corresponde a la entidad de crédito, dada su condición de profesional del negocio, la carga de la prueba del cumplimiento del deber de información sobre el contenido negocial, de manera que el cliente haya tenido una información sobre el alcance y significación jurídico y económico de la cláusula en cuestión.

3. Respecto a la intervención notarial.

Sobre esta cuestión, ya hemos señalado en resoluciones anteriores, que sin perjuicio de la importante función preventiva que los Notarios realizan sobre el control previo de las condiciones generales de la contratación, no suplen por ellos solos, sin protocolo o actuación especifica al respecto, el cumplimiento de este deber de transparencia de forma que la lectura de la escritura pública y, en su caso, el contraste de las condiciones financieras de la oferta vinculante con la del respectivo préstamo hipotecario, no suplen, por ello solos, sin protocolo o actuación específica al respecto, el cumplimiento de este especial deber de transparencia '. En el mismo sentido la Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de marzo de 2015 , añade que: ' debe tomarse en consideración que el art. 84 TRLCU solo prevé que el notario no autorizará los contratos o negocios jurídicos en los que se pretenda la inclusión de cláusulas declaradas nulas por abusivas en sentencia inscrita en el Registro de Condiciones Generales de la Contratación. Y que el art. art. 7. 3.

2. c) de la Orden Ministerial de 5 de mayo de 1994, sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios, al prever que el notario advertirá sobre los ' [...] límites a la variación del tipo de interés ', establece que 'en particular cuando las limitaciones no sean semejantes al alza y a la baja, el Notario consignará expresamente en la escritura esta circunstancia, advirtiendo de ello a ambas partes'. Y, como se declaró en la sentencia de esta Sala núm. 241/2013 , la razón de considerar abusiva las condiciones generales que establecían la cláusula suelo , objeto de aquella sentencia, no era el desequilibrio entre el suelo y el techo, sino la falta de transparencia en el establecimiento del suelo por debajo del cual no bajaría el tipo de interés variable pactado.-Por último, la intervención del notario tiene lugar al final del proceso que lleva a la concertación del contrato, en el momento de la firma de la escritura de préstamo hipotecario, a menudo simultáneo a la compra de la vivienda, por lo que no parece que sea el momento más adecuado para que el consumidor revoque una decisión previamente adoptada con base en una información inadecuada'.

Esto es, ni se desconoce la función notarial en el otorgamiento de este tipo de operaciones, ni se minusvalora, sino lo que se dice es que, ni eso excluye la obligación de información cumplida que corresponde a la entidad demandada, ni la intervención notarial alcanza a todos los extremos a los que se extiende aquella, en lógica consecuencia cuando lo que se hace, es acudir al Notario para dejar constancia escrita de forma escrita de los términos del contrato que es de lo que están pendientes los otorgantes en ese momento.

Como hemos tenido ocasión de señalar anteriormente, sentencia de 21 de marzo de 2018 (rollo 73/18 ): 'Pero es que, como también señala la citada sentencia del Tribunal Supremo de 23.1.2018 , la transparencia que aquí tratamos exige un plus de información precontractual, y como dice la sentencia del Tribunal Supremo de 15.11.2017, recurso 2678/2015 , la intervención notarial 'sirve para complementar la información recibida por el consumidor sobre la existencia y trascendencia de la cláusula suelo, pero no puede por sí sola sustituir la necesaria información precontractual', o como dice la sentencia del Tribunal Supremo de 29.1.2018, recurso 1934/2015 , 'la lectura de la escritura pública y, en su caso, el contraste de las condiciones financieras de la oferta vinculante con la del respectivo préstamo hipotecario, no suplen por sí solos la omisión de la información precontractual'. Así está consolidado el criterio jurisprudencial que considera que la intervención notarial no permite sin más superar ese control de transparencia ( sentencias del Tribunal Supremo de 8.9.2014, recurso 1217/2013 , y 8.6.2017, recurso 2697/2014 ).' A todo lo expuesto hay que añadir que la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europa de 20 de septiembre de 2017 ha venido a precisar: 'por consiguiente, la exigencia de que una cláusula contractual debe redactarse de manera clara y comprensible se ha de entender también como una obligación d que el contrato exponga de manera transparentes el funcionamiento concreto del mecanismo al que se refiere la cláusula de que se trate, así como, en su caso, la relación entre ese mecanismo y el prescrito por otras cláusulas, de manera que el consumidor de que se trate esté en condiciones devalorar, basándose en criterios preciso e inteligibles, las consecuencias económicas que se deriven para él ( sentencias de 30 d abril de 2014, Kásler y Lkáslerné Rábai, C-26/13, EU:C:2014:282 , apartado 75, y de 23 de abril de 2015, Van Hove , C-96/14 , EU:C:2015:262 , apartado 50) .' En el caso que nos ocupa, la entidad de crédito no acredita que se haya expuesto de manera transparentes en funcionamiento concreto del mecanismos de la cláusula de limitación de los tipos de intereses remuneratorios, por lo que no supera el control de transparencia con arreglo a la jurisprudencia comunitaria citada.

Por lo tanto y a tenor de lo expuesto, procede la desestimación de este motivo de apelación.



QUINTO .- El segundo motivo de apelación se refiere a la incongruencia de la sentencia en cuanto que el demandante no ha ejercitado la pretensión de restitución desde la aplicación de la cláusula suelo. Mantiene la parte apelante que en el suplico de la demanda se interesaba la condena a la devolución de las cantidades indebidamente abonadas desde la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 y en la sentencia se le ha condenado a la apelante a la devolución desde la fecha de la aplicación de la cláusula suelo.

En el presente procedimiento, la demanda inicial se presentó el 3 de septiembre de 2015 y en la misma se interesaba la devolución de las cantidades indebidamente cobradas desde el 9 de mayo de 2013 en consonancia con la doctrina fijada por la Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de marzo de 2015 .

Debemos comenzar destacando que los efectos de la declaración de nulidad previstos en el artículo 1303 del Código Civil se producen ex lege , es decir, aunque no hayan sido interesados por quien pretende la nulidad del negocio jurídico. Por lo tanto, el juzgador debe estimar tales efectos legales con arreglo a la jurisprudencia del momento en que recae la resolución judicial .

Tal y como hemos señalado, en el suplico de la demanda se interesaba la devolución de las cantidades cobradas indebidamente ' según la doctrina fijada por la Sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de 25 de marzo de 2015 '. Por todo ello, esta Sala debe aplicar la jurisprudencia sobre la materia de este momento en cuanto que la controversia no se encuentra resuelta por sentencia firme que pueda producir los efectos de cosa juzgada como se indica en el auto del Tribunal Supremo de 4 de abril de 2017 y por ello procede declarar que los efectos de la declaración de nulidad se producen sin limitación temporal, tal y como ha señalado la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Gran Sala) de 12 de diciembre de 2016.



SEXTO .- En el último motivo de apelación de la sentencia se cuestiona la condena en costas a la parte demandada y se alega la existencia de dudas razonables de derecho que justifican la inexistencia de un pronunciamiento condenatorio en materia de costas.

Nos encontramos que dicha cuestión ha sido resuelta en la reciente Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de julio de 2017 , en la que antes las dudas derivadas de la existencia de un criterio (desde la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 ) en cuanto a los efectos derivados de la nulidad, que ha sido modificado por la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 21 de diciembre de 2016, afirma en lo que se refiere al pronunciamiento en materia de costas cuando la sentencia ha estimado la pretensión del carácter abusivo de la cláusula en cuestión: ' ... esta sala considera que el criterio más ajustado al principio de no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas y al principio de efectividad del Derecho de la Unión es que las costas de las instancias en casos similares al presente se impongan al banco demandado.

Las razones en que se concretan esas consideraciones son las siguientes: 1.ª) El principio del vencimiento, que se incorporó al ordenamiento procesal civil español, para los procesos declarativos, mediante la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 por la Ley 34/1984, de 6 de agosto, es desde entonces la regla general, pues se mantuvo en el art. 394.1 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000 , de modo que la no imposición de costas al banco demandado supondría en este caso la aplicación de una salvedad a dicho principio en perjuicio del consumidor.

2.ª) Si en virtud de esa salvedad el consumidor recurrente en casación, pese a vencer en el litigio, tuviera que pagar íntegramente los gastos derivados de su defensa y representación en las instancias, o en su caso de informes periciales o pago de la tasa, no se restablecería la situación de hecho y de derecho a la que se habría dado si no hubiera existido la cláusula suelo abusiva, y por tanto el consumidor no quedaría indemne pese a contar a su favor con una norma procesal nacional cuya regla general le eximiría de esos gastos. En suma, se produciría un efecto disuasorio inverso, no para que los bancos dejaran de incluir las cláusulas suelo en los préstamos hipotecarios sino para que los consumidores no promovieran litigios por cantidades moderadas.

3.ª) La regla general del vencimiento en materia de costas procesales favorece la aplicación del principio de efectividad del Derecho de la Unión y, en cambio, la salvedad a dicha regla general supone un obstáculo para la aplicación de ese mismo principio. ' Por lo tanto, a tenor del criterio jurisprudencial expuesto, procede desestimar este motivo de apelación.

SEPTIMO .- Por lo que se refiere a las costas de la apelación, dado el sentir desestimatorio de la presente resolución, procede su imposición a la parte apelante según determinan los artículos 394.1 y 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la procuradora Sra. López Arias en representación de UNICAJA BANCO S.A. contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Córdoba de 28 de diciembre de 2017 en el procedimiento ordinario 1035/15, debemos confirmar la misma en todos sus términos. Todo ello con imposición a la parte apelante de las costas de esta alzada.

Notifíquese esta sentencia a las partes con indicación de que el régimen de recursos será el resultante del Acuerdo del Pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 27 de enero de 2017.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de 1ª Instancia de procedencia, con testimonio de la presente resolución, para su conocimiento y efectos.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación literal al rollo de su razón, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.