Sentencia CIVIL Nº 54/2019, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 6, Rec 284/2018 de 29 de Marzo de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6 (DESPL)
A CORUÑA
SENTENCIA: 00054/2019
AUDIENCIA PROVINCIAL DE A CORUÑA
SECCIÓN SEXTA
DIRECCION000
Rollo de apelación civil nº 284/18
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. ÁNGEL PANTÍN REIGADA, PRESIDENTE
D. JOSÉ GÓMEZ REY
D. JORGE CID CARBALLO
SENTENCIA
Núm. 54/19
En Santiago de Compostela, a veintinueve de marzo de dos mil diecinueve.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 6ª, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los
Autos de DIVORCIO CONTENCIOSO 0000172/2016, procedentes del XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.3 de
DIRECCION001 , a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000284/2018
, en los que aparece como parte apelante, Dª Lorena , representada por el Procurador de los tribunales,
Sra. DELFINA PARIENTE POUSO, asistida por el Abogado D. JUAN CRUCES JOSÉ, y como parte apelada-
impugnante, D. Camilo , representado por el Procurador de los tribunales, Sr. FRANCISCO GÓMEZ
CASTRO, asistido por el Abogado D. SERGIO CAMPOS NIETO, con intervención del MINISTERIO FISCAL
; y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JORGE CID CARBALLO, quien expresa el parecer de la Sala,
procede formular los siguientes Antecedentes de Hecho, Fundamentos de Derecho y Fallo.

Antecedentes

PRIMERO.- Seguido el juicio por sus trámites legales ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de DIRECCION001 , por el mismo se dictó sentencia con fecha 9 de febrero de 2018, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: 'I. Estimando parcialmente la demanda, ACUERDO la disolución del vínculo matrimonial existente entre Doña Lorena y Don Camilo , con todos los efectos legales inherentes a ello y las siguientes medidas definitivas: 1. Ambos progenitores mantienen la patria potestad respecto del hijo menor de edad, Constantino , que tienen en común.

2. La guarda y custodia del referido hijo menor de edad será ejercitada conjuntamente por ambos progenitores, del siguiente modo: a) El menor tendrá derecho a estar con cada uno de los progenitores por semanas alternas, de lunes a lunes. El progenitor con el que el menor haya pasado la semana deberá llevarlo al centro escolar el lunes, y será el otro progenitor, al que le corresponda la semana siguiente, el que acuda a recogerlo a la salida del centro escolar. La entrega y recogida del menor también podrá realizarse por personas de confianza de los progenitores, que el menor conozca.

En el caso de que el lunes sea un día no lectivo, el menor deberá ser recogido ese día (el lunes) en el domicilio del progenitor con el que haya pasado la semana, a las 19.00h, por parte del progenitor al que le corresponda la estancia la siguiente semana.

b) Durante las vacaciones escolares de Navidad, Verano y Semana Santa, el régimen será el siguiente: b1) Vacaciones de Verano. Se dividirán en cuatro periodos: el primero, desde el día 1 de julio a las 20.00h hasta día 16 de julio a las 20.00h; el segundo, desde el día 16 de julio a las 20.00h hasta el día 31 de julio a las 20.00h; el tercero, desde el 31 de julio a las 20.00h hasta el 16 de agosto a las 20.00h; y el cuarto, desde el 16 de agosto a las 20.00h hasta el 31 de agosto a las 20.00h. El primer y tercer periodo corresponderá al padre en los años pares y el segundo y cuarto a la madre; y a la inversa en los años impares.

b2) Vacaciones de Navidad. Se dividirán en dos periodos: el primero, del último día lectivo a las 20.00h hasta el 30 de diciembre a las 20.00h; y el segundo, desde el 30 de diciembre a las 20.00h hasta el 6 de enero a las 20.00h. El primer periodo corresponderá al padre en los años pares, y el segundo a la madre; y a la inversa en los años impares.

B3) Vacaciones de Semana Santa. Se dividirán en dos periodos: el primero, desde el viernes anterior a Semana Santa a las 20.00h, hasta el miércoles siguiente a las 20.00h; y el segundo, desde este miércoles a las 20.00h hasta el domingo a las 20.00h. El primer periodo corresponderá al padre en los años pares, y el segundo a la madre; y a la inversa en los años impares.

En todos estos supuestos de vacaciones escolares, el menor ha de ser recogido en el domicilio del progenitor con el que se encuentre, por el progenitor al que le corresponda la estancia siguiente, o por persona de la confianza de éste que el menor conozca, dada su edad.

c) El día del cumpleaños del menor éste tendrá derecho a estar con el progenitor con el que no le corresponda la estancia, de 18.00h a 19.00h.

4. El uso del domicilio conyugal sito en Lugar de DIRECCION002 número NUM000 , de DIRECCION003 ( DIRECCION004 ), se atribuye a Don Camilo .

5. Los gastos extraordinarios del menor será abonados en un 50% por cada uno de los progenitores. Se considerarán extraordinarios, sin perjuicio de otros en que pueda incurrir el menor: las clases extraescolares y en concreto, de música, inglés y piscina; las clases complementarias o de refuerzo así como excursiones y salidas escolares; y gastos médicos y farmacéuticos no cubiertos por la Seguridad Social.

Para que un progenitor pueda reclamar al otro el abono de la parte correspondiente de un gasto extraordinario, será necesario su previo consentimiento para incurrir en él, salvo razones de urgencia o autorización judicial.

6. Se impone una pensión compensatoria a cargo del Sr. Camilo y a favor de la Sra. Lorena de 1.000 Euros mensuales, DURANTE TRES AÑOS. Dicha cantidad ha de ser abonada por el Sr. Camilo dentro de los cinco primeros días del mes, en la cuenta que la Sra. Lorena señale a tales efectos, y deberá ser actualizada con efectos el uno de enero de cada año, conforme a la variación anual del IPC establecida por el INE u organismo que lo sustituya.

II. No se hace expresa imposición de costas a ninguna de las partes'.



SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por Dª Lorena se interpuso recurso de apelación, y cumplidos los trámites correspondientes, se remitieron los autos originales del juicio a este Tribunal, donde han comparecido los litigantes, sustanciándose el recurso en la forma legalmente establecida, y celebrándose la correspondiente deliberación, votación y fallo el día 29 de marzo de 2019.



TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan parcialmente los de la sentencia apelada,
PRIMERO.- La sentencia de instancia decreta el divorcio de los litigantes y establece una serie de medidas que, básicamente consisten en establecer un régimen de guarda y custodia compartida del hijo menor; un régimen de visitas para los periodos vacacionales; la atribución a don Camilo del uso del domicilio familiar y la imposición a éste del pago de una pensión compensatoria de 1.000 € mensuales durante tres años. Además, dispone que los gastos extraordinarios del menor sean abonados en una proporción del 50% por cada uno de los progenitores.

Dicha sentencia ha sido recurrida por doña Lorena quien cuestiona la práctica totalidad de los pronunciamientos de la sentencia. En este sentido, solicita: a) que se deje sin efecto el pronunciamiento relativo a la guarda y custodia del menor a fin de que se le atribuya a ella en exclusiva; b) la fijación de una pensión alimenticia a cargo del padre por un importe de 600 €; c) la atribución a la recurrente del uso y disfrute del domicilio familiar sito en DIRECCION003 y d) que el importe de la pensión compensatoria se eleve a la suma de 1.100 € y sin límite temporal.

Por su parte, don Camilo no sólo se ha opuesto a la estimación del recurso de apelación, sino que también la ha impugnado solicitando que se reduzca el importe de la pensión compensatoria a la suma de 500 € y que se corrijan lo que él denomina ciertas 'disfunciones del régimen de custodia compartida'.



SEGUNDO.- Antes de entrar en las cuestiones de fondo, plantea el apelado que debió inadmitirse el recurso al haber sido presentado fuera de plazo. Se basa en dos razones: la primera, consiste en que no debió suspenderse el plazo para recurrir cuando así se solicitó para obtener la grabación del juicio y la segunda, porque, aún en el caso de admitirse esa posibilidad de suspensión, habrían transcurrido más de 20 días para la interposición del recurso (14 desde que se notifica la sentencia hasta que se reitera la petición de la grabación y se pide la suspensión y 15 días desde el reinicio del plazo hasta la presentación definitiva del recurso).

No se comparte ninguno de dichos argumentos. La suspensión del plazo para recurrir en tanto no se entrega la copia de la grabación del juicio es una decisión del órgano judicial que está plenamente justificada en estos supuestos para salvaguardar el derecho de defensa. Por otro lado, la decisión de suspensión se acordó por diligencia de ordenación de fecha 9/3/2018 y 'desde la fecha de solicitud de la copia de la vista'.

Dicha diligencia de ordenación fue notificada a ambas partes y no la recurrieron. Por tanto, el motivo alegado por el apelado no sólo es extemporáneo por no haber sido recurrida la decisión de suspensión en su momento, sino que pone de manifiesto su mala fe procesal cuando él mismo, en el escrito de fecha 2 de marzo de 2018 (folio 735), también pidió que se suspendiera el plazo para formular recurso de apelación 'hasta que no se entregue a esta parte copia de la grabación del acto del juicio'.



TERCERO.- Entrando en el fondo del asunto y comenzando con la cuestión relativa a la atribución de la guarda y custodia del menor, ha de señalarse que este tribunal comparte plenamente los argumentos de la sentencia de instancia. En dicha resolución se indica que ambos progenitores han reconocido que cualquiera de ellos está en condiciones de ejercer la guarda y custodia del hijo menor, que el régimen establecido es el que pactaron los litigantes en sede de medidas provisionales y que se ha mantenido durante casi tres años sin incidencias. Dice la apelante que ella puede pasar más tiempo con su hijo porque no trabaja, que es la que se ha dedicado a la familia y que el padre no cuida el aspecto emocional del menor, argumentos que no resultan convincentes para revocar el pronunciamiento de instancia porque el menor ya no está en una edad en la que necesite una atención permanente y la recurrente ha manifestado que está buscando trabajo, porque el hecho de que su padre se dedicase a su actividad profesional no le impide atender a su hijo las semanas que está con él, especialmente, si se tiene en cuenta el hecho de que el domicilio y la oficina de farmacia se encuentran situadas en el mismo inmueble y porque no basta la alegación de la recurrente para considerar probado que el padre no atiende el aspecto emocional de la educación del menor sobre todo si se tiene en cuenta que la apelante fue la que consideró que el sistema de guarda y custodia compartida era el más beneficioso para el hijo cuando así lo pactó en sede de medidas provisionales y cuando el niño era más pequeño.



CUARTO.- Igual suerte ha de correr la pretensión relativa a que se le atribuya el uso del domicilio de la vivienda familiar cuando ni siquiera se cuestiona el argumento empleado por la juzgadora de instancia al decir que doña Lorena reconoció en el acto de la vista que se había ido a vivir a DIRECCION000 en marzo de 2015, donde ha alquilado un piso y que no tenía intención de residir en DIRECCION004 . Ante tales circunstancias, no se aporta ningún argumento mínimamente serio que permita reconsiderar la decisión tomada.



QUINTO.- En cuanto a la pensión de alimentos, entiende la apelante que debió fijarse una pensión a cargo de don Camilo por un importe de 600 € teniendo en cuenta la notable desproporción de ingresos entre uno y otro progenitor. A tal pretensión se opone el apelado alegando que la recurrente dispone de unos ingresos mensuales de 2.100 € incluyendo el importe correspondiente a la pensión compensatoria y por tanto, cada uno dispone de capacidad económica suficiente para afrontar los gastos del menor cuando éste se encuentre en su compañía.

Debe recordarse la doctrina jurisprudencial, según la cual, en principio, el régimen de guarda y custodia compartida conlleva que cada progenitor, con ingresos propios, atienda directamente los alimentos cuando tenga consigo al hijo, pero dicho principio se resquebraja cuando existen diferencias sustanciales en los ingresos y recursos de uno con respecto al otro y no es posible cumplir la regla de atemperar los alimentos a las necesidades de los hijos y recursos de los padres - artículo 93 CC - especialmente en el momento en que estos permanecen bajo la custodia del menos favorecido. En estos casos, la guarda y custodia compartida no exime del pago de la pensión de alimentos ( STS 11 de febrero de 2016 ).

Esta circunstancia es, precisamente, la que concurre en el supuesto de autos en la que existe una clara desproporción entre los ingresos de uno y otro progenitor. Así, según la sentencia apelada, don Camilo percibe unos ingresos netos mensuales ligeramente superiores a los 4.000 €, mientras que doña Lorena se encuentra en situación de desempleo. A ello ha de añadirse el hecho de que a don Camilo se le atribuye el uso del domicilio familiar, mientras que la apelante tiene que sufragar el alquiler de una vivienda en DIRECCION000 (550 €) y además, según las condiciones establecidas en la sentencia, la semana que el menor pasa en compañía de su madre, ésta se ve obligada a una serie de gastos de traslado para llevar y recoger al menor al Colegio que se encuentra próximo al domicilio del apelado. Finalmente, aunque a la recurrente se le reconozca el derecho a percibir una pensión compensatoria y perciba 300 € mensuales correspondientes a la mitad del alquiler del inmueble en común, ya no percibe los rendimientos del negocio familiar porque el acuerdo establecido en sede de medidas provisionales establecía que la suma de 800 € se abonaría 'hasta que recaigan medidas definitivas de divorcio', sin perjuicio de lo que ocurra tras la liquidación.

El hecho de que los litigantes sean titulares de una cuenta bancaria con una importante suma de dinero y de varios inmuebles podrá tener repercusión en el momento de la liquidación en función del reparto que se haga pero, en este momento, no otorga a la apelante una situación de liquidez y no altera la situación de claro desequilibrio entre los ingresos actuales de uno y otro progenitor.

En base a ello, ante la evidente desproporción de ingresos existente entre uno y otro progenitor, consideramos adecuada la fijación de una pensión alimenticia por importe de 260 € mensuales y ello a pesar de que se establezca un régimen de guarda y custodia compartida. Dicha cuantía se fija atendiendo no sólo a los elevados ingresos del padre, sino también al hecho de que doña Fidela tiene que afrontar una serie de gastos, tanto de desplazamientos, como de alquiler de la vivienda en la que reside con su hijo que don Camilo , en principio, no tiene que sufragar al vivir en el domicilio familiar.



SEXTO.- En cuanto a la pensión compensatoria, la apelante defiende que ha de incrementarse a la suma de 1.100 € mientras que el apelado plantea su reducción a la suma de 500 €. Además, se discute la fijación del límite temporal.

Debe tenerse en cuenta que el Tribunal Supremo en reiteradas ocasiones se ha referido al concepto de desequilibrio y al momento en que ha de producirse para señalar que 'tal desequilibrio implica un empeoramiento económico en relación con la situación existente constante matrimonio; que debe resultar de la confrontación entre las condiciones económicas de cada uno, antes y después de la ruptura, por lo que no se trata de una pensión de alimentos y lo que sí ha de probarse es que se ha sufrido un empeoramiento en su situación económica en relación a la que disfrutaba en el matrimonio y respecto a la posición que disfruta el otro cónyuge'.

Pues bien, una cosa es que la demandante esté capacitada para trabajar y otra bien distinta es que tenga un trabajo. En la sentencia apelada se tienen en cuenta una serie de circunstancias que no han sido cuestionadas por las partes como son que doña Lorena tiene en la actualidad 52 años y la convivencia matrimonial se prolongó durante casi 31 años. O que cuando los litigantes contrajeron matrimonio, doña Lorena estaba realizando estudios de BUP y que a los pocos meses nació su primer hijo, que el Sr. Camilo compatibilizó durante los primeros años de matrimonio sus estudios de Farmacia con un empleo como jugador de futbol, que inicialmente establecieron su residencia en A Coruña donde el apelado trabajó en una óptica hasta que abrieron la suya en DIRECCION005 y que en el año 1999 abrieron una farmacia en la que la recurrente comenzó a trabajar como auxiliar de Farmacia, aunque ya con anterioridad habría realizado trabajos en la Óptica. Desde el año 2002, doña Lorena fue dada de alta en la Seguridad Social y percibía un sueldo de unos 1.000 € y que redujo el número de horas de trabajo cuando nació su segundo hijo en NUM001 de 2010.

Pues bien, a raíz de la separación la recurrente se ha quedado sin empleo, mientras que el Sr. Camilo sigue trabajando en la Farmacia. En base a ello, resulta evidente que la ruptura matrimonial sí produce una situación de desequilibrio para la esposa, respecto a la existente durante la convivencia matrimonial, que determina la confirmación del pago la pensión compensatoria establecida en la sentencia apelada que consideramos proporcionada, si bien nos parece más adecuado rebajar el importe de la misma a la suma de 800 € que se corresponde con el importe pactado por los propios litigantes en el seno del procedimiento de medidas provisionales en concepto de rendimiento del negocio y porque, además, la apelante percibe 300 € en concepto del alquiler de un inmueble y dispone de un patrimonio importante, aunque no liquidado.

Sin embargo, atendiendo a la duración del matrimonio (31 años), la edad de la demandante (52 años) y el hecho de que durante el matrimonio ha trabajado en diversos periodos pero siempre en el negocio familiar y sin tener una formación específica, lo cual dificulta el acceso al mercado laboral, consideramos más prudente el no fijar un límite temporal a la obligación de pago de la referida pensión, sin perjuicio de que tanto la cuantía como la duración de la obligación de pago se pueda reconsiderar en el caso de que doña Lorena consiguiera acceder a un puesto de trabajo que mejore sustancialmente sus ingresos económicos y así se inste mediante la modificación de las medidas adoptadas.

SÉPTIMO.- Por último, no ha lugar a corregir las supuestas disfunciones del régimen de custodia compartida planteadas por el apelado en su impugnación al recurso de apelación porque ni se aprecia ventaja alguna en trasladar al domingo la fecha de entrega del menor cuando el lunes sea un día no lectivo, o modificar en una hora la recogida del menor en verano, ni tampoco se aprecian ventajas significativas con la sustitución del régimen de vacaciones establecido por otro en el que se permita la elección de los periodos vacacionales, teniendo en cuenta la mala relación existente entre los progenitores y la nula comunicación puesta de manifiesto a lo largo del procedimiento y todo ello sin perjuicio de que ambos progenitores puedan ponerse de acuerdo, en interés del menor, en modificar las visitas y corregir las posibles disfunciones que puedan plantearse pero ello es una cuestión de buena voluntad y responsabilidad de los progenitores, más que de una exhaustiva regulación que, por minuciosa que sea, no puede prever todos los hipotéticos acontecimientos que pueden plantearse en la vida diaria de una familia. En este sentido, el hecho de que el Sr. Camilo esté de guardia una semana cada siete, en escasa medida puede afectar a sus planes de vacaciones y no justifica la modificación el régimen establecido.

La única modificación que sí se estima prudente realizar es que el derecho a estar con el menor una hora el día de su cumpleaños por parte del progenitor con el que no le corresponda la estancia, quedará condicionado a que el progenitor en cuya compañía esté no tenga programado un viaje de varios días de duración con el menor que coincida con dicha fecha y ello, a efectos de evitar situaciones conflictivas, dado que el cumpleaños es el 21 de agosto y coincide en mitad uno de los periodos vacacionales de verano.

OCTAVO.- En materia de costas, atendiendo a lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento y a la peculiar naturaleza de la materia debatida, no se hace expresa imposición de costas.

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuestos por la procuradora doña Delfina Pariente Pouso en nombre y representación de doña Lorena y la impugnación planteada por el procurador don Francisco Gómez Castro en nombre y representación de don Camilo , se revoca parcialmente la sentencia de fecha 9 de febrero de 2018 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de DIRECCION001 dictada en el procedimiento de divorcio nº 172/2016, de modo que definitivamente las medidas que regirán las relaciones personales y patrimoniales serán las siguientes: 1.- Don Camilo abonará a la demandante, en concepto de pensión alimenticia, la suma de 260 € mensuales. Dicha cantidad ha de ser abonada dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que designe la demandante y deberá ser actualizada con efectos desde el uno de enero de cada año conforme a la variación anual del IPC.

2.- Se reduce el importe de la pensión compensatoria a la suma de 800 € y se deja sin efecto el pronunciamiento relativo al límite temporal de dicha pensión.

3.- Se modifica el apartado 2.c) del fallo de la sentencia apelada en el único sentido de que el derecho a estar con el menor una hora el día de su cumpleaños por parte del progenitor al que no le corresponda la estancia, quedará condicionado a que aquél en cuya compañía esté, no tenga programado un viaje de varios días de duración con el menor que coincida con dicha fecha.

4.- Se mantienen los restantes pronunciamientos de la sentencia de instancia que no sean incompatibles con los anteriores.

5.- No se hace expresa imposición a las partes de las costas del recurso, ni de la impugnación.

Notifíquese esta resolución, en legal forma, a las partes haciéndoles saber, conforme preceptúa el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , que contra ella cabe recurso de casación por interés casacional que deberá ser interpuesto ante esta Sección en el plazo de 20 días desde la notificación de la sentencia.

Dentro del plazo legal, devuélvanse las actuaciones originales con testimonio de la presente resolución al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra resolución de la que se pondrá certificación literal en el Rollo de Sala de su razón, incluyéndose el original en el Libro correspondiente, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Letrado de la Administración de Justicia certifico.