Sentencia Civil Nº 540/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 9, Rec 338/2010 de 04 de Noviembre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 9

MADRID

SENTENCIA: 00540/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE MADRID

Sección Novena

SENTENCIA NÚMERO 540/11

RECURSO DE APELACIÓN Nº 338/2010

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. JUAN LUIS GORDILLO ÁLVAREZ VALDÉS

D. JOSÉ MARÍA PEREDA LAREDO

D. JOSÉ IGNACIO ZARZUELO DESCALZO

En Madrid, a cuatro de noviembre de dos mil once.

VISTOS en grado de apelación ante esta Sección Novena de la Audiencia Provincial de Madrid, los Autos de Juicio Ordinario nº 139/2008, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 70 de Madrid, a los que ha correspondido el Rollo de apelación nº 338/2010, en los que aparecen como partes: de una, como demandante y hoy apelada COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE000 Nº NUM000 DE MADRID , representada por la Procuradora Dª. Carmen Armesto Tinoco; y de otra, como demandada y hoy apelante PROYECTOS TRAFIDE- MADRID, S.L., representada por la Procuradora Dª. Mª Concepción Tejada Marcelino; sobre obras, devolver a su estado original.

SIENDO MAGISTRADO PONENTE EL ILMO. SR. D. JUAN LUIS GORDILLO ÁLVAREZ VALDÉS.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

Primero .- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 70 de Madrid, en fecha catorce de septiembre de dos mil nueve, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: " Fallo : Que debo estimar y estimo la demanda deducida por el Procurador de los Tribunales D. Jacobo García García en nombre y representación de la Comunidad de Propietarios de la CALLE000 , num.- NUM000 de Madrid contra Proyectos Trafide-Madrid, S.L., en consecuencia:.- 1- Condeno a la demandada a devolver, a su exclusivo cargo, a su estado original las dos ventanas que se han convertido en puertas, y por las que da acceso desde la vía publica a sus locales, ambas con entrada por la CALLE000 NUM000 de Madrid, y que se corresponden con la fachada principal de la comunidad de Propietarios actora. Debiendo cerrarlas con obra de albañilería, alinearlas con las otras tres ventanas que dan a dicha calle y fachada e igualar sus componente visuales y esteticos con la fachada de la Comunidad de Propietarios.- 2- Condeno a la demandada a la retirada de la antena individual de TV instalada en el Patio de la Comunidad de Propietarios y reparar los desperfectos que haya ocasionado con la instalación o desinstalación, todo ello a su cargo.- 3- Condeno a la demandada a retirar las dos pérgolas instaladas en el patio de la Comunidad de Propietarios, subsanando los desperfectos que haya ocasionado su instalación o desinstalación.- Se fija para la realización de dichas obras el plazo de un mes y de no realizarse se ejecutaran a cargo de la demandada por la parte actora.- Todo ello con expresa condena en costas a la parte demandada.".

Segundo .- Notificada la mencionada sentencia y previos los trámites legales oportunos, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de la parte demandada Proyectos Trafide-Madrid, S.L., del que se dio traslado a la contraparte quien se opuso al mismo, elevándose posteriormente las actuaciones a esta Superioridad, previo emplazamiento de las partes, ante la que han comparecido en tiempo y forma bajo las expresadas representaciones.

Tercero .- No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en esta alzada, ni estimando la Sala necesaria la celebración de vista pública, quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento de votación y fallo la cual tuvo lugar el día tres de noviembre del año en curso.

Cuarto .- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

No se aceptan los de la sentencia apelada en lo que se opongan a lo que a continuación se expone.

Primero .- Para el correcto enjuiciamiento de la cuestión debatida en esta alzada procede dejar previamente establecido que la misma se ciñe a la conversión de dos ventanas del local de la demandada, existentes en la fachada principal del edificio, en puertas de acceso desde la vía pública, habiéndose procedido a dicha conversión en el año 1992 según la sentencia recaída (1993, según la ahora apelada), no constando oposición a tal actuar por la Comunidad de Propietarios sino hasta la Junta de Propietarios celebrada el 1 de abril de 2005.

Así y si bien la apelada incide en haberse opuesto a dicha modificación con anterioridad al año citado, de lo actuado no se constata ello pues, por una parte, si bien se hace mención a la Junta celebrada el 21 de junio de 1982, lo cierto es que en la misma no solo no consta oposición al deseo de la entonces propietaria del local de aperturar una puerta directa a la calle en la fachada, sino que incluso se decide que antes de entrar en la concesión de permiso para obras, se cumplan acuerdos anteriores.

Igualmente en la Junta de 16.2.2004 citada en el recurso tampoco consta tal oposición sino que, tratándose la segregación de dos fincas, se hizo referencia al cierre de las puertas que daban al portal, no a la apertura de las de la fachada.

Segundo .- Sentado lo cual es preciso significar que la doctrina jurisprudencial sobre el consentimiento tácito prestado a la ejecución de modificaciones en elementos comunes queda reflejada en Sentencia del Tribunal Supremo de 31 de enero de 2007 : "La realidad del tiempo transcurrido, dieciocho años (en el caso a que se refiere dicha resolución), sin objeción alguna de la existencia del sótano permite traer a colación determinada doctrina de la Sala en torno a la exigencia por la Ley de Propiedad Horizontal del acuerdo unánime a todos los copropietarios para modificar o alterar los elementos comunes del inmueble, al declararse que es preciso que tal consentimiento aparezca suficientemente acreditado y concluyente, pero admitiendo la voluntad tácita de los copropietarios, cuando mediante actos inequívocos se llegue a esta conclusión, doctrina la expresada que se encuentra recogida, entre otras, en las SSTS de 28 de abril de 1986 , 28 de abril y 16 de octubre de 1992 , y tiene su explicación en que, en razonamiento de la sentencia de 16 de octubre de 1992 , el transcurso pacífico de tan largo periodo de tiempo (...), sin formular reclamación alguna, debe producir el efecto de tener por renunciado al derecho impugnatorio pues no otra cosa exige la seguridad de las relaciones contractuales, y del tráfico jurídico, la prohibición de ir contra los actos propios y las normas de la buena fe, y, asimismo, la doctrina expuesta tiene acogida en la sentencia de 21 de mayo de 1982 , de aplicación al caso que tratamos aunque el supuesto fáctico se refiere a una reclamación de cantidad, en cuanto señala que actúa contra la buena fe el que ejercita un derecho en contradicción con su anterior conducta en la que hizo confiar a otro (prohibición de ir contra los actos propios) y, especialmente, infringe el mismo principio el que ejercita su derecho tan tardíamente que la otra parte pudo efectivamente pensar que no iba a actuarlo (retraso desleal), vulnerando, tanto la contradicción con los actos propios, como el retraso desleal, las normas éticas que deben informar el ejercicio del derecho, las que determinan que el derecho se torne inadmisible, con la consiguiente posibilidad de impugnarlo por antijurídico al amparo de la preceptiva contenida en el artículo 7.1 del Código Civil .", y, tal y como señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de julio de 2011 , habrá que estar a "hechos concretos para decidir si el silencio puede ser apreciado como consentimiento tácito o manifestación de una determinada voluntad", debiendo de valorarse "las relaciones existentes entre las partes, la conducta o comportamiento de estas y las circunstancias que preceden y acompañan al silencio susceptible de ser interpretado como asentimiento", y lo cierto es que en el caso de autos tales hechos conducen a entender acontecido dicho consentimiento tácito cuando durante 13 años (o 12, según la apelada) la Comunidad de Propietarios no mostró oposición interna a la ya citada conversión de ventanas en puertas de acceso desde la calle, a pesar de tratarse de una modificación de enorme relevancia para la fachada del edificio y visible sin prestar gran atención.

Si a ello se añade, no solo la falta de oposición a dicho deseo de apertura de puerta en la fachada del local mostrada en Junta celebrada el 21.6.1982 (ya apuntada), como también que incluso en comunicación de 15.2.2005 (al folio 55 de autos) el Presidente "aprovechaba" para indicar a la entonces propietaria del local que "nuestra Comunidad no consintió ni autorizó en su momento la apertura de los huecos exteriores ..." (el subrayado es nuestro), lo que no revela oposición -ni entonces ni con anterioridad- a tales aperturas, se está en el caso de entender que la Comunidad prestó tal consentimiento tácito a dichas aperturas de puertas de acceso en la fachada pues, como dice la Sentencia del Tribunal Supremo de 16.7.09 , si bien "conocimiento no equivale, sin más, a un consentimiento, se determina que cabe interpretar como tal la inactividad de la Comunidad de Propietarios y de los propios integrantes de la Comunidad cuando, conocedores de la realización de obras que hubiesen requerido el consentimiento unánime de todos ellos, se han mantenido en silencio durante un largo periodo de tiempo.", resultando palmario en el presente caso que la modificación se advirtió y toleró por la Comunidad de Propietarios, revelando su comportamiento durante años su aquiescencia a tal situación, es decir, se aceptó la apertura de puertas en la fachada no ya solo sin impugnación alguna hasta la presentación de demanda frente al anterior propietario (junio de 2006), sino sin oposición interna en el órgano soberano de la Comunidad hasta el año 2005.

Por todo ello, con estimación del recurso procede la revocación parcial de la sentencia recaída en el sentido de no proceder la condena referida a devolver a su estado original las dos ventanas convertidas en puertas de acceso a la vía pública y demás pronunciamientos accesorios al respecto.

Tercero .- Todo ello sin hacer imposición de las costas de la instancia, al estimarse en parte la demanda, ni de las de esta alzada al estimarse el recurso de apelación.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español,

Fallo

Estimando el recurso de apelación deducido por la representación procesal de la parte demandada Proyectos Trafide-Madrid, S.A. contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 70 de Madrid en fecha catorce de septiembre de dos mil nueve en los autos de Juicio Ordinario allí seguidos con el nº 139/08, debemos revocar parcialmente indicada resolución, en el sentido de dejar sin efecto el pronunciamiento 1º de la sentencia recurrida que condenaba a la demandada a devolver a su estado original las dos ventanas convertidas en puertas; confirmando los pronunciamientos 2º y 3º de la misma.

Todo ello sin hacer imposición de las costas de la instancia ni de las de esta alzada.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Haciéndose saber que contra la misma CABE RECURSO DE CASACIÓN, de acreditarse el interés casacional, a interponer en el término de VEINTE DÍAS siguientes a la notificación de la presente.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe.