Sentencia Civil Nº 540/2013, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 1, Rec 312/2012 de 26 de Noviembre de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN PRIMERA

ROLLO Nº 312/12

Procedente del procedimiento JUICIO ORDINARIO nº 178/2009

Juzgado de Primera Instancia nº 3 GAVÀ

S E N T E N C I A Nº 540

Barcelona, a 26 de noviembre de 2013.

La Sección Primera de la Audiencia provincial de Barcelona, formada por los Magistrados Dª. Mª Dolors PORTELLA LLUCH, D. Antonio RECIO CÓRDOVA y D. Ramón VIDAL CAROU,actuando la primera de ellos como Presidente del Tribunal, ha visto el recurso de apelación nº 312/12 , interpuesto contra la sentencia dictada el día 19 de diciembre de 2011 en el procedimiento nº 178/2009, tramitado por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Gavà en el que es recurrente D. Arturo y apelados D. Domingo , D. Gonzalo y COMPAÑÍA DE SEGUROS ALLIANZ y previa deliberación pronuncia en nombre de S.M. el Rey de España la siguiente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.-La sentencia antes señalada, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su fallo lo siguiente: 'Que debo desestimar y desestimo íntegramente la demanda interpuesta por el Procurador Don Uriel Pesqueira Puyol en nombre y representación de Don Arturo contra Don Domingo , Don Gonzalo , declarados en rebeldía procesal, y contra Allianz, S.A., representada por el Procurador Don Augeni Teixidó Gou, y debo absolver y absuelvo a los demandados de todas las peticiones de la demandada, y todo ello haciendo expresa la imposición de costas a la parte actora.'

SEGUNDO.-Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. Ramón VIDAL CAROU.

Fundamentos

PRIMERO.- Antecedentes y objeto del recurso.

Frente a la sentencia de primera instancia que, con desestimación de la demanda presentada Arturo , absolvía al conductor, propietario y aseguradora del camión IVECO ....-BHQ de las lesiones que había sufrido en el accidente ocurrido el día 27 de julio de 2007 cuando circulaba con su motocicleta Honda Scoopy 50 por una rotonda de la circunvalación de Viladecans por considerar que dicho camión no constaba que estuviera implicado en el accidente ni, en cualquier caso, fuera responsable del mismo, se presentaba recurso de apelación por la parte demandante para, con fundamento en el error en la valoración de la prueba, insistir en que la participación del referido en el accidente y en la responsabilidad o culpa que también tuvo en el mismo. Asimismo, se denuncia infracción de las normas o garantías procesales por no haber acordado el juzgado la práctica de la prueba pericial médica acordada como diligencia final, interesando la nulidad de actuaciones y su retroacción anterior al auto de 21 de abril de 2011 a fin de practicar la misma.

SEGUNDO.- La nulidad de actuaciones

Por lógica sistemática y especial trascendencia comenzaremos el examen de este recurso de apelación por el segundo de los motivos alegados, la infracción de normas o garantías procesales del artículo 459 LECi.

Conforme a este artículo 'podrá alegarse infracción de normas o garantías procesales en la primera instancia. Cuando así sea, el escrito de interposición deberá citar las normas que se consideren infringidas y alegar, en su caso, la indefensión sufrida. Asimismo, el apelante deberá acreditar que denunció oportunamente la infracción, si hubiere tenido oportunidad procesal para ello.'

Pues bien, de la simple lectura de este artículo se desprende como requisitos necesarios para que pueda prosperar la nulidad interesada los siguientes: 1º) cita en el recurso de las normas que se consideren infringidas; 2º) expresión de la indefensión sufrida, debiendo recordar que la misma, conforme reiterada doctrina jurisprudencial, no puede ser meramente formal sino que requiere un efectivo y real menoscabo del derecho de defensa, con el consiguiente perjuicio para los intereses del afectado; y que la misma no sea imputable a negligencia de la parte, ya que no puede alegar vulneración del derecho de defensa quien se coloca a sí mismo en la situación que la provoca, o quien no hubiera quedado indefenso de actuar con una diligencia razonablemente exigible. Y 3º) acreditación de haber denunciado oportunamente la infracción, si hubiere tenido oportunidad procesal para ello.

Pues bien, en el caso de autos, no puede accederse a la petición de nulidad de actuaciones interesada por cuanto la parte, aun para el supuesto de entender que la denegación de la pericial médica como diligencia final pudiera considerarse una infracción normativa -recuérdese que el art. 435 LECi las considera potestativas para el juzgador- en modo alguno podíamos considerar que se ha producido una indefensión en los términos antes expuestos pues, al margen de que las opiniones de dicho facultativo aparecen reflejadas documentalmente en el informe que ha emitido, olvida la recurrente que no se producirá indefensión cuando, aún habiéndose quebrantado la legalidad procesal por el juzgador, el propio interesado, por impericia o negligencia, no ha utilizado sus posibilidades de defensa, desdeñando los remedios hábiles para hacer valer sus intereses ( STC de 17 de junio de 1987 ), tal y como ha acontecido en autos pues podía haber interesado su práctica en esta segunda instancia conforme permite el artículo 460.2.2ª LECi pues se trataba de una prueba propuesta y admitida en la primera instancia que, por causa que no le era imputable, no había podido practicarse, ni siquiera como diligencia final (

TERCERO.- La implicación culposa del camión IVECO en el accidente

La sentencia apelada fundamenta la no participación del camión IVECO en el accidente sufrido por el demandante en la circunstancia de constar 'parado' dicho vehículo a la hora en que se dice ocurrido el mismo pues así resultaba del tacógrafo que llevaba instalado para registrar de manera automática los datos relativos a los kilómetros recorridos y a la velocidad del mismo, así como los tiempos de actividad y descanso de sus conductores. Asimismo, reforzaba dicha conclusión que la versión del accidente facilitada por el actor no coincidía con la prueba obrante a los autos.

Sin embargo una vez revisada la prueba practicada no podemos compartir la anterior conclusión por cuanto, en primer lugar, si bien el parte amistoso se reseña como hora del accidente las 17.30 horas y, según el referido tacógrafo (doc. 2 contestación), el camión estaba detenido entre las 17:15 horas y las 17:52 horas, no puede ignorarse que los partes amistosos se confeccionan después de sucedido el accidente y prestados los primeros auxilios a las víctimas, por lo que la hora de ocurrencia del siniestro raramente suele ser exacta, siendo más normal que sea tan solo aproximada y, en no pocas ocasiones, que se refleje como hora del siniestro la hora en la que se termina de confeccionar el parte, tal y como puede perfectamente haber sucedido en autos en donde un pequeño desfase de 15 minutos se considera razonablemente explicable por cualquiera de estas circunstancias. Más relevante que esta pequeña divergencia horaria nos parece el hecho cierto de que el conductor del camión declarase en sede policial haber tenido un accidente con una motocicleta o que firmase el parte amistoso en prueba de conformidad con el mismo.

Es verdad que en el acto del juicio se cuestionó por el perito de la parte demandada que esta parada de 37 minutos tuviera lugar a las 17:15 horas pues, según el horario UTC (Universal Time Coordinated con referencia al meridiano de Greenwich), había tenido lugar horas antes pero lo cierto es que debe atenderse al horario local pues la demandada siempre defendió que la parada del camión fue entre las 17:15 y las 17:52 horas y de otra parte.

El otro argumento, secundario según resulta de la lectura de la propia sentencia apelada, para rechazar la implicación del camión en el accidente de autos, es que no queda perfectamente acreditada la mecánica del accidente a tenor de los daños que presentaba la motocicleta pues en la declaración amistosa se declaran daños laterales en la moto y el mecánico que la reparó, Luis Antonio , explicó que tenía daños en su parte delantera, lo que tampoco coincide con la versión del accidente explicada por el demandante quien afirmaba hallarse dentro cuando el camión , sin respetar su preferencia de paso, se introdujo en la misma y le embistió en su lateral, no en su frontal.

Sin embargo, tampoco entendemos que los daños sufridos en la moto no se correspondan en esencia con la mecánica del accidente descrita por el demandante en su escrito de demanda (estando en el en el interior de la rotonda fue golpeado por el camión). El parte amistoso no es muy explícito al respecto pues reseña daños en toda la motocicleta. O quizás sí porque es evidente que a raíz de la colisión el conductor y la motocicleta terminaron en el suelo por lo que a los daños en la motocicleta por impacto habrían de añadirse los causados por la caída que, de ordinario, se sitúan en el lado contrario. Es más, aun cuando aceptemos que a la hora de explicar cómo sucede el accidente existen ligeras discrepancias entre los conductores implicados, las mismas no son relevantes para cuestionar la realidad del accidente y pueden perfectamente explicarse desde la subjetiva óptica de aquéllos pues mientras para el actor, amplificando esa realidad, fue embestido por el camión; para el conductor de este último, minimizándola, se trató tan solo de 'un pequeño golpe a un chaval sin causarle más daños' (atestado policial) o se reducía a 'haber colisionado en el lateral de la moto muy poco' (declaración privada manuscrita).

En definitiva, que con estimación del recuso en este punto, podemos concluir que el accidente de autos ocurrió y que el conductor del camión fue el responsable del mismo, sin que la supuesta conducta inapropiada de este último para con la empresa en la que trabajaba (fue despedido por haber incumplido los encargos de transporte que para ese día tenía encomendados) tengan especial interés para el siniestro de autos, al igual que las veladas acusaciones de fraude que por la aseguradora demandada se dejan caer en su escrito de contestación por cuanto los indicios a partir de las cuales se construyen son insuficientes para justificarlas.

CUARTO.- Los daños personales

a) Incapacidad temporal

La parte actora reclama, con fundamento en el baremo correspondiente al año 2007, la cantidad de 7.126,55 euros por 115 días de ingreso hospitalario a razón de 61,97 €/día; y la de 16.162,35 euros por 321 días impeditivos a razón de 50,35 €/día. Y por la aseguradora tan solo se reconocen 90 de los cuales tan solo 28 serían impeditivos.

La enorme disparidad entre las partes se explica por la diferente valoración que ambas partes realizan de la 'alteración anatómica en cóccix' que evidenciaron las pruebas radiológicas a las que fue sometido el demandante, de suerte que esta sostiene que la caída sufrida en este accidente le provocó una 'fractura de coxis' mientras que la aseguradora demandante la desvincula causalmente del accidente de autos pues entiende que es una es un 'antigua fractura con discreta reducción y mal consolidada.'

Pues bien, este Tribunal considera que no hay base probatoria para afirmar que el demandante se fracturase el coxis el día del accidente pero sí claramente que sufrió una luxación pues aparece profusamente reflejada en la documentación médica acompañada. Así, en el Informe de asistencia del Hospital de Sant Boi donde acude de Urgencias se dice que el motivo de la consulta son 'contusiones varias' y que tras una exploración personal, que revela dolor cervical, contractura de trapecio y dolor de coxis, y las pruebas complementarias correspondientes, dos radiografías que evidencian una luxación de coxis y una rectificación cervical, se le termina diagnosticando una cervicalgia y una 'luxación de coxis'. En el informe de seguimiento de 30 de agosto de 2007 se habla ya directamente de 'coccigodinia' (dolor en el área del cóccix). Por el informe de seguimiento de 31 de octubre de 2010 sabemos que se le practican infiltraciones en el coxis. En el informe de seguimiento de 10 de diciembre de 2007, la cervicalgia mejora pero persiste el dolor en el cóccix. Y en el de 27 de febrero de 2007, ante la persistencia de una coccigodinia intensa que no ha mejorado con las infiltraciones, se plantea su ingreso para I.Q. (Intervención Quirúrgica) el cual tiene lugar el día 5 de junio de 2008, siendo el día 13 de este mismo mes cuando, tras habérsele practicado una 'cocciguectomia' (resección del coxis) y debido a la imposibilidad de andar en la que se encuentra, se le traslada a la clínica Molins de Rei donde permanece ingresado para tratamiento rehabilitador y potenciación de la musculatura de extremidades inferiores, dado que precisa desplazarse en silla de ruedas, siendo dado de alta el día 6 de octubre de 2008.

En consecuencia, entendemos que los días de incapacidad correctos son los que se reclaman por la actora en base al informe pericial de Dr. Camilo , esto es, 436 días que van desde la fecha del accidente hasta la de alta en la Clínica Molins, todos impeditivos, incluyendo lógicamente los 115 días de estancia hospitalaria. La actora reclama una indemnización total por este concepto de 23.288,9 euros en base, como antes se ha dicho, al baremo de 2007 y la misma debe reconocerse en su integridad, sin que podamos ampliarla por razón de ser aplicable el baremo de 2008 ( STS del Pleno de 20 de Julio del 2011 que sienta como doctrina jurisprudencial que los daños sufridos en un accidente de circulación quedan fijados de acuerdo con el régimen legal vigente el momento de la producción del hecho que ocasiona el daño, y deben ser económicamente valorados, a efectos de determinar el importe de la indemnización procedente, al momento en que se produce el alta definitiva del perjudicado) o haberse dejado de interesar la aplicación del factor de corrección por 'perjuicios económicos' que también la STS de 18 de junio de 2009 entendió aplicable a la víctima en edad laboral que no acredita ingresos, por analogía con igual factor de corrección en las lesiones permanentes, por cuanto su aplicación de oficio por este Tribunal supondría una clara incongruencia 'extra petita' al concederle una mayor indemnización por 'incapacidad temporal' que la solicitada por la propia parte la cual actúa como barrea que no puede este Tribunal franquear.

b) Incapacidad permanente

Mientras que la aseguradora rechaza la existencia de secuela alguna, la parte actora reclama tres. La de Coccigodínia por extirpación del coxis (9 puntos), síndrome de stress postraumáticos (3 puntos) y perjuicio estético (1 punto)

i) Coccigodinia

Señala Don. Camilo en su informe que no viene contemplado como secuela en el actual baremo aprobado por el RDL 8/2004, de 29 de octubre por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre responsabilidad civil y seguro en la circulación de vehículos a motor, pero sí en el antiguo de la Ley 30/1995, de 8 de noviembre, de ordenación y supervisión de los seguros privados, de ahí que tomando este como referencia, que contemplaba específicamente la 'Coxigonia. Dolor en coxis con o sin fractura', que se valoraba entre 4 y 9 puntos, le atribuya el máximo por cuanto la exéresis de coxis no deja de ser la amputación del final de la columna vertebral, máxime cuando en este caso, no ha resuelto el problema de dolor del paciente, criterio que plenamente compartimos por cuanto, por la misma puede reconducirse hen la actualidad a las 'algias postraumáticas' (1-10 puntos) pues a fecha de este informe pericial, 12 de noviembre de 2008, el demandante seguía presentando 'dolor severo, intenso e invalidante a la sedestación o a la palpación de la zona coxígea; hipotrofia severa de extremidades inferiores; y claudicación a la marcha por falta de musculatura en las extremidades inferiores'

ii) síndrome de stress postraumático

El mismo doctor refiere que, a fecha de su informe, el paciente sigue tratamiento con Deprax 100 y Valium. Que presenta alteración del ritmo del sueño por el dolor y presenta alteración del estado de ánimo secundario a todo lo vivido, cuadro que a nuestro entender también justifica reconocerle dicha secuela en los puntos que igualmente se interesan

iii) Perjuicio estético

También parece estar fuera de toda duda por cuanto, tras la intervención quirúrgica, al demandante le ha quedado una cicatriz de 4 cm. en la zona del coxis.

QUINTO.- Costas y depósito para recurrir

En cuanto a las costas de la primera instancia, la estimación del recurso presentado comporta la total de la demanda en su día interpuesta y, de conformidad con el artículo 394.1 LECi, que sea la parte demandada condenada a su pago. Y en cuanto a las de esta alzada, su no imposición a ninguno de los litigantes ( art. 398.1 LECi), con devolución a la parte recurrente del depósito constituido para recurrir de acuerdo con el apartado octavo de la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ tras su reforma por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre.

Fallo

Que, con estimación del recurso de apelación presentado por Arturo , esta Sala acuerda:

1º) Revocar la sentencia de 19 de diciembre de 2011 dictada por el Juzgado de Primera Instancia Número TRES de Gavà y en su lugar, con estimación de la demanda presentada, condenar de manera conjunta y solidariamente a Domingo , Gonzalo y ALLIANZ SEGUROS al pago de TREINTA Y CUATRO MIL OCHOCIENTOS CINCUENTA Y SEIS EUROS CON CUARENTA Y CINCO CENTIMOS DE EURO (34.856,45 €) con más los intereses legales, que para la aseguradora serán los del artículo 20 LCS , y costas del procedimiento.

2º) No imponer las costas devengadas con ocasión de este recurso a ninguno de los litigantes, con devolución a la recurrente del depósito constituido para recurrir.

La presente resolución es susceptible de recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal de concurrir los requisitos legales que los condicionan (art. 469 a 477 y Disposición Final 16ª de la LECi), debiendo presentarse ante este mismo Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde su notificación.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman esta sentencia los Magistrados integrantes de este Tribunal arriba indicados.

PUBLICACIÓN.-En Barcelona, a ....................., en este día, y una vez firmado por todos los Magistrados que lo han dictado, se da a la anterior Sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las leyes. Doy fe.