Sentencia CIVIL Nº 540/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15, Rec 739/2017 de 24 de Julio de 2018

Encabezamiento

Sección nº 15 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 739/2017 -1
Materia: Juicio ordinario condiciones generales de la contratación
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Vic
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 588/2016
Parte recurrente/Solicitante: BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A.
Procurador/a: Mª Teresa Bofias Alberch
Abogado/a:
Parte recurrida: Augusto
Procurador/a: Monica Ribas Rulo
Abogado/a: ALFONS YEBRA CUNILL
SENTENCIA Nº 540/2018
Composición del tribunal:
JOSE MARIA FERNANDEZ SEIJO
ELENA BOET SERRA
Alfonso Merino Rebollo
Barcelona, a veinticuatro de julio de dos mil dieciocho.
Parte apelante: Banco Popular Español, S. A.
Letrado: Miguel A. Pazos Moyá
Procuradora: María Teresa Bofias Alberch
Parte apelada: Augusto
Letrado: Alfons Yebra Cunill
Procurador: Mónica Ribas Rulo
Objeto del proceso: Condiciones generales. Cláusula suelo. Cosa Juzgada.

Resolución recurrida: sentencia.
Fecha: 3 de mayo de 2017
Parte demandante: Augusto
Parte demandada: Banco Popular Español, S. A.

Antecedentes

PRIMERO. La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: FALLO: « QUE ESTIMANDO EN SU INTEGRIDAD la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales D.

Rossend Arimany Soler, en nombre y representación de D. Augusto , contra Banco Popular Español, S. A., representada por la Procuradora de los Tribunales Dª María Teresa Bofias Alberch, debo: VII. Declarar la nulidad por abusiva de la cláusula tercera bis 4 del contrato de préstamo con garantía hipotecaria suscrito en fecha 24 de octubre de 2007 y objeto de la presente litis, relativa al limite de variabilidad del tipo de interés.

IX. Condenar a la entidad Banco Popular Español, S. A., y cualesquiera otros posibles sucesores de la aludida entidad en el contrato de préstamo con garantía hipotecaria objeto de la presente litis a estar y pasar por la anterior declaración.

1. Condenar a la entidad Banco Popular Español, S. A., a restituir a la parte actora la cantidad correspondiente al exceso de intereses ordinario indebidamente cobrados por aplicación de la cláusula nula, desde la firma del préstamo hipotecario en fecha 24 de octubre de 2007 y hasta la efectiva inaplicabilidad de la cláusula, incrementadas en el interés legal del dinero desde la fecha de los cobros correspondientes y hasta su reintegro a la parte actora, más los intereses del articulo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil desde la fecha de la presente resolución judicial.

Todo ello con expresa condena en costas a la parte demandada. ».



SEGUNDO. Contra la anterior sentencia interpuso recurso de apelación la demandada el 9 de junio de 2017. Admitido en ambos efectos se dio traslado a la contraparte, que presentó escrito impugnándolo y solicitando la confirmación de la sentencia recurrida, tras lo cual se elevaron las actuaciones a esta Sección de la Audiencia Provincial, que señaló votación y fallo para el día 5 de julio de 2018.

Ponente: magistrado Alfonso Merino Rebollo.

Fundamentos

PRIMERO . Términos en los que aparece determinado el conflicto en esta instancia.

1. La parte actora demandó la nulidad de la condición general incluida en el contrato de préstamo hipotecario suscrito con la demandada, que establecía un límite a la variabilidad de los tipos de interés (cláusula suelo), todo ello de conformidad con lo dispuesto en los artículos 82 , 83 y 89 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios , en relación con los artículos 7 a 9 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación . Sin embargo, la actora no solicitó que se condenara a la demandada a la restitución de la cantidad abonada en aplicación de dicha cláusula.

2. La demandada se opuso a la demanda alegando, entre otros motivos de oposición, que había iniciado con anterioridad un proceso de ejecución hipotecaria seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Vic (autos 902/2013), en el que la aquí demandante formuló oposición alegando la nulidad, por abusivas, de varias condiciones generales, siendo resuelto por auto de 29 de mayo de 2015 que declaró la nulidad de la cláusula de interés de demora.

3. La sentencia recurrida declaró la nulidad de la cláusula suelo impugnada a la vez que condenó a la entidad financiera a restituir la totalidad de las cantidades indebidamente abonadas como consecuencia de la aplicación de la citada clausula, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1303 del Código Civil .

Asimismo, la sentencia condena al pago de los intereses legales que hayan generado los importes cobrados por la cláusula suelo e impone las costas a la demandada.

4. La sentencia es recurrida por la demandada, que solicita que se aprecie la excepción de cosa juzgada, ya que la nulidad de la cláusula suelo debió ser alegada en la oposición a la ejecución hipotecaria, habiendo precluído la posibilidad de su alegación. También pide, de manera subsidiaria, que la declaración de nulidad no comporte ningún efecto por cuanto la actora limitó su petición a la declaración de nulidad. La actora se opuso al recurso y solicitó que se confirmara la sentencia por sus propios fundamentos.



SEGUNDO . De la excepción de cosa juzgada y el ámbito del declarativo posterior al proceso de ejecución.

5. El artículo 695 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , apartado cuarto, permite al ejecutado en el proceso de ejecución hipotecaria oponerse a la ejecución alegando ' el carácter abusivo de una cláusula contractual que constituya el fundamento de la ejecución o que hubiese determinado la cantidad exigible '. En este caso, no se discute que en la ejecución hipotecaria ante el Juzgado de Primera Instancia 1 de Vic la demandante opuso la existencia de cláusula abusiva, que no solicitó la nulidad de la cláusula suelo y que el incidente de oposición fue resuelto por auto de 29 de mayo de 2015 que declaró la nulidad de la cláusula de interés de demora, que fue la única cláusula abusiva alegada.

6. El Tribunal Supremo Sentencia del Pleno de 24 de noviembre de 2014, ECLI:ES:TS:2014:4617 ha analizado el ámbito de la oposición en la ejecución de títulos no judiciales y el objeto de un eventual juicio declarativo posterior, señalando al respecto lo siguiente: ' De una interpretación conjunta y sistemática de las normas aplicables en relación con las precedentes sentencias de esta Sala sobre la materia se desprende, primero, que las circunstancias relativas al vencimiento de la obligación, y por tanto a su carácter exigible, que resulten del propio título no judicial en que se funde la ejecución, o de los documentos que deben acompañarlo, sí son oponibles en el proceso de ejecución; y segundo, que el ejecutado que, habiendo podido oponerlas, no lo hubiera hecho, no podrá promover un juicio declarativo posterior pretendiendo la ineficacia del proceso de ejecución.

(...) A su vez, la falta de oposición del ejecutado, pudiendo haberla formulado, determinará la improcedencia de promover un juicio declarativo posterior pretendiendo la ineficacia del proceso de ejecución seguido contra él, dado el carácter de principio general de lo dispuesto en el apdo. 2 del art. 400 LEC en relación con su art.

222; y en coherencia con lo anterior, si la oposición sí se formula pero se rechaza única y exclusivamente porque las circunstancias que consten en el propio título no pueden oponerse en el proceso de ejecución, entonces el ejecutado sí podrá promover un juicio declarativo posterior sobre la misma cuestión.' 7. Es relevante, pues, para apreciar la cosa juzgada que el ejecutado hubiera podido oponer la existencia de las cláusulas abusivas contenidas en el contrato, tanto si las ha opuesto como si no lo hubiera hecho y sin que el desistimiento posterior a su oposición impida su apreciación.

8. En definitiva, la cosa juzgada (o la litispendencia, si el proceso no ha concluido) impide que en un proceso declarativo posterior a otro de ejecución hipotecaria se analice aquello que se ha opuesto o que pudo oponerse en él conforme al artículo 695 de la Ley de Enjuiciamiento , como ocurre con la alegación del carácter abusivo de una cláusula contractual que constituya el fundamento de la ejecución o que hubiese determinado la cantidad exigible. Otro tipo de excepciones o la nulidad sustentada en otras causas, por exceder al objeto de la ejecución hipotecaria, podrán alegarse en el declarativo posterior.

9. Por todo ello, debemos estimar el recurso de apelación interpuesto por Banco Popular Español, S.

A., y apreciar la excepción de cosa juzgada dado que habrá que estar, en definitiva, a lo que se decidió en la ejecución hipotecaria con relación a todas las cláusulas impugnadas por la demandante con la salvedad de las cláusulas que, por exceder del objeto de la ejecución hipotecaria, pudieran haber sido objeto de enjuiciamiento en el presente procedimiento declarativo y que no ha sido así. De tal suerte, apreciamos excepción de cosa juzgada respecto de la impugnación de la cláusula Tercera Bis 4, relativa al suelo, lo que comporta que no sea necesario entrar a analizar el resto de cuestiones planteadas en el recurso.

10. Procede revocar la sentencia de instancia y en su lugar dictar otra apreciando la excepción de cosa juzgada en relación con la ejecución hipotecaria tramitada en el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Vic.



TERCERO. Costas 11. En materia de costas, la Sentencia de Pleno del Tribunal Supremo de 4 de julio de 2017 (ECLI: ES:TS:2017:2501 ) ha consagrado en esta materia que procede aplicar la regla general del vencimiento objetivo del art. 394 de la LEC . Por tanto, al haberse desestimado íntegramente la demanda procede la imposición de costas al actor.

12. Conforme a lo que se establece en el art. 398 LEC , no procede hacer imposición de las costas de la apelación, al haberse estimado parcialmente el recurso.

Fallo

Estimamos el recurso de apelación interpuesto por Banco Popular Español, S. A., contra la sentencia del Juzgado 1ª Instancia núm. 1 de Vic de fecha 3 de mayo de 2017 , dictada en las actuaciones de las que procede este rollo, que revocamos y, en su lugar, dictamos otra por medio de la cual desestimamos íntegramente la demanda interpuesta por Augusto contra el Banco Popular Español, S. A., que absolvemos de los pronunciamientos deducidos de contrario, con imposición de las costas de primera instancia al actor, sin imposición de las costas del recurso de apelación a la recurrente y con devolución al recurrente del depósito constituido.

Contra la presente resolución las partes legitimadas podrán interponer recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, ante este tribunal, en el plazo de los veinte días siguientes al de su notificación, conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación.

Remítanse los autos originales al juzgado de procedencia con testimonio de esta sentencia, a los efectos pertinentes.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.