Sentencia Civil Nº 541/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 18, Rec 437/2009 de 22 de Octubre de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 18

MADRID

SENTENCIA: 00541/2009

Rollo: RECURSO DE APELACION 437 /2009

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 87 /2007

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 10 de MADRID

PONENTE: ILMO. SR. D. PEDRO POZUELO PÉREZ

APELANTE: Nicolasa , AGENCY GROUP 55 SOL, S.L.

PROCURADOR: JAVIER DEL CAMPO MORENO, MARIA AFRICA MARTIN RICO

APELADO: BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A.

PROCURADOR: MARIA JOSE BUENO RAMIREZ

En MADRID, a veintidós de octubre de dos mil nueve.

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

ILMA. SRA. Dª. GUADALUPE DE JESÚS SÁNCHEZ

ILMO. SR. D. PEDRO POZUELO PÉREZ

ILMO. SR. D. JESÚS RUEDA LÓPEZ

La Sección Decimoctava de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 10 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como apelante demandante Dª. Nicolasa representada por el Procurador Sr. Del Campo Moreno, como apelante demandada AGENCY GROUP 55 SOL S.L. representada por la Procuradora Sra. Martín-Rico Sanz y de otra, como apelado demandado BANCO POPULAR ESPAÑOL representado por la Procuradora Sra. Bueno Ramírez, seguidos por el trámite de Juicio Ordinario.

Visto, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. PEDRO POZUELO PÉREZ.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 10 de Madrid, en fecha 26 de mayo de 2008 , se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda formulada por el procurador Sr. Del Campo Moreno en nombre y representación de DOÑA Nicolasa contra AGENCY GROUP 55 S.L. representada por la procuradora Sra. Martín Rico y en consecuencia debo declarar nulo el contrato objeto de litis condenando a la entidad demandada a abonar a la actora la cantidad de 16.374 euros absolviéndola del resto de pedimentos instados en su contra, sin imposición de las costas causadas, y del mismo modo debo absolver y absuelvo a la entidad BANCO POPULAR ESPAÑOL representada por la procuradora Sra. Bueno Ramírez de los pedimentos instados en su contra, y ello con imposición a la parte actora de las costas causadas a dicha entidad".

SEGUNDO.- Por las partes demandante y demandada se interpuso recurso de apelación contra la meritada sentencia, admitiéndose a trámite y sustanciándose por el Juzgado conforme a la Ley 1/2000 , se remitieron los autos a esta Audiencia.

TERCERO.- Que recibidos los autos en esta Sección se formó el oportuno rollo, en el que se siguió el recurso por sus trámites. Quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 15 de octubre de 2009.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Que contra la sentencia de instancia estimatoria de la demanda en lo atinente a la entidad Agency Group se interpone por la misma el presente recurso de apelación. La entidad hoy apelante es una entidad especializada en la gestión y transmisión de usos de aprovechamiento turístico de bienes inmuebles, popularmente conocida como multipropiedad y en tal concepto concertó un contrato de lo que llamaba compraventa de usos turísticos en un determinado inmueble, a favor de la sociedad de gananciales de la actora esta dedujo demanda solicitando la nulidad del contrato siendo estimada la misma en lo referente a dicha entidad la que viene a formular el presente recurso de apelación.

El recurso de apelación se descompone en dos motivos de una parte la alegación de un supuesto litisconsorcio activo necesario, y de otra la circunstancia de que en su caso habría una resolución del contrato por incumplimiento de la parte pero no una nulidad del mismo.

Por lo que hace al primero de los motivos, la parte recurrente confunde la figura del litisconsorcio activo necesario denunciada, con la del litisconsorcio pasivo necesario, sobre el que existe una abundante doctrina jurisprudencial Desde luego la confusión es patente, y ello porque es dudoso que exista la denominada excepción de falta de litisconsorcio activo necesario, pues el demandante es dueño de ejercitar las acciones según la forma que estime oportuna y conveniente y en su caso lo que habrá es falta de acción si el demandante carece de ella, o debe hacerlo mancomundante con otros o falta de litisconsorcio pasivo necesario si dado el contenido de la pretensión la misma debe hacerse efectiva necesariamente sobre personas no intervinientes en la litis, pero ello integra la falta de litisconsorcio pasivo necesario que no es la excepción opuesta. Por otra parte es un hecho conocido que cualquiera de los cónyuges puede defender los bienes que forman parte del patrimonio ganancial por vía de acción o excepción, art 1385 del C.C .

El segundo de los argumentos no puede prosperar ni ser atendido. En definitiva se afirma que en su caso lo que habría seria una resolución contractual por no haberse cumplido alguno de los requisitos pero no una nulidad; obvia con ello que como es sabido los elementos facticos para determinar la nulidad son de apreciación por los Juzgadores a cuyas conclusiones habría de estarse. Por otro lado lo que se dice en la sentencia es que hay un vacío de consentimiento, un error que vicia el mismo por creer, erróneamente que existía la posibilidad de desvincularse del contrato ad nutum hasta el 30 de junio de 2006, ello desde luego puede conceptuarse como un vicio de consentimiento que da lugar a la anulabilidad, si bien también puede conceptuarse como una falta de cumplimiento de las obligaciones de la contratante en cuanto la entidad estima que a lo único que se comprometía era a gestionar un sistema de reventa, con independencia de que en cualquier caso los resultados prácticos son análogos en caso de resolución y de anulabilidad como es el caso por vicio del consentimiento.

SEGUNDO.- Que por la propia demandante se formula recurso de apelación por la desestimación que se hace de la petición de nulidad del préstamo vinculado a la operación. La sentencia estima que la entidad financiera no estaba concertada con la demandada para dar financiación a los distintos compradores. El motivo debe prosperar, pues si bien es cierto que en el caso no se indica que la entidad financiera demandada sea la que vaya a financiar la operación, como pone de manifiesto la SAP Ciudad Real de fecha 27 de Abril de 2007 lo normado en la Ley no es la única posibilidad de resolver el contrato de préstamo vinculado lo fuese a través de lo establecido en la mencionada Ley, pues como claramente ha quedado reflejado por lo dicho anteriormente esto no es así, ya que la Ley de aprovechamientos por turno en ningún caso limita otras posibilidad de anulación o resolución de los contratos, sino que lo que hace la Ley es facilitar en casos concretos esa resolución y ello a fin de generar una mejor protección de los consumidores, y aunque formalmente se afirma por la entidad financiera que la operación no a tenido nada que ver en principio con la financiación de la operación, no puede menos que resultar insólito en la operativa bancaria que se conceda un préstamo a quien no es cliente de la entidad financiera en un solo día, con la sola presentación de una simple hoja de bienes, y se obvie cualquier otra tramitación ni comprobación, a pesar de ser una cantidad relativamente importante por lo que no cabe sino considerar que se trataba de un préstamo preconcedido para la financiación de la operación de compraventa, lo que hace que deba estimarse el recurso interpuesto.

TERCERO.- Que debera imponerse a la Procuradora Sra. Martín-Rico Sanz las costas derivadas de su recurso, sin que sea procedente la expresa imposición de las mismas respecto del instado por el Procurador Sr. Del Campo Moreno. Respecto de las costas de primera instancia debera imponerse la misma a la demandada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Por cuanto antecede en nombre de Su Majestad El Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español,

Fallo

Que Estimando como estimamos el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales Sr. Del Campo Moreno en nombre y representación que ostenta contra la sentencia dictada por la Magistrado Jueza del Juzgado de 1ª Instancia nº 10 de los de esta Capital de fecha 26 de mayo de 2008 a que el presente rollo se contrae, debemos dar lugar al mismo, y, en consecuencia, con revocación de la meritada, resolución debemos declarar y declaramos igualmente la nulidad del contrato de financiación concertado con la entidad Banco Popular, de fecha 9-6-2005 como contrato vinculado al anterior. Respecto de las costas estese a lo dispuesto en el fundamento de derecho tercero de la presente.

Así por esta nuestra sentencia de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.