Sentencia Civil Nº 541/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 21, Rec 303/2013 de 30 de Octubre de 2014

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigesimoprimera

C/ Ferraz, 41 - 28008

Tfno.: 914933873,3872

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2013/0005247

Recurso de Apelación 303/2013

O. Judicial Origen:Juzgado Mixto nº 04 de San Lorenzo de El Escorial

Autos de Procedimiento Ordinario 368/2009

APELANTE:D./Dña. Carina

PROCURADOR D./Dña. RAMIRO REYNOLDS MARTINEZ

APELADO:D./Dña. Mario

PROCURADOR D./Dña. MARIA DEL CARMEN MORENO RAMOS

SENTENCIA

MAGISTRADOS Ilmos Sres.:

D. GUILLERMO RIPOLL OLAZABAL

D. RAMON BELO GONZALEZ

Dª MARIA ALMUDENA CANOVAS DEL CASTILLO PASCUAL

En Madrid, a treinta de Octubre de dos mil catorce. La Sección Vigesimoprimera de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto, en grado de apelación los autos de juicio ordinario 368/2009, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 04 de San Lorenzo de El Escorial, seguidos entre partes, de una, como Apelante-Demandada: Dña. Carina , y de otra, como Apelado-Demandante: D. Mario .

VISTO,siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª MARIA ALMUDENA CANOVAS DEL CASTILLO PASCUAL.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.-Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de San Lorenzo de el Escorial, en fecha 5 de Febrero de 2013, de, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que debo estimar y estimo la demanda formulada por el Procurador Don Antonio de Benito Martín, en nombre y representación de DON Mario , frente a DOÑA Carina , representada por la Procuradora Doña MARÍA Concepción Wangümert García; y, en su consecuencia, debo declarar y declaro resuelto el convenio regulador privado firmado el dia 3 de diciembre de 2008, condenando a la demandada a reintegrar al actor la cantidad de CIENTO SESENTA MIL EUROS (160.000 euros) recibida con ocasión de la suscripción de aquél. A dicha cantidad habrá de sumarse el interés legal que la misma devengue desde el día 6 de mayo de 2009 hasta la fecha de la presente resolución, y desde ésta y hasta su completo pago, el interés legal incrementado en dos puntos.

Todo ello con expresa imposición a la parte demandada de las costas procesales causadas en el presente procedimiento. '

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada , admitido en ambos efectos, se dio traslado del mismo a la parte apelada, quién se opuso en tiempo y forma. Elevándose los autos junto con oficio ante esta Sección, para resolver el recurso.

TERCERO.-Por providencia de esta Sección, de 26 de Junio de 2014, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 28 de Octubre de 2014.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la resolución recurrida, en tanto que no se opongan a los siguientes.

PRIMERO.- La representación de D. Mario formuló demanda de juicio ordinario contra Dª Carina , reclamándole la devolución de la suma de 160.000 € que le había entregado, y ello en virtud de contrato de familia entre ellos convenido que había quedado sin efecto alguno, por lo que aquélla venía obligada a reintegrarle la cantidad que en base a los acuerdos en aquél contenidos le había entregado, sin que él recibiera nada a cambio.

Dª Carina se opuso a las pretensiones frente a ella deducidas, alegando tanto la excepción de litispendencia al encontrarse tramitando un procedimiento de divorcio entre las mismas partes, en el que se había solicitado la aprobación de las operaciones particionales de la sociedad de gananciales a que se refería el acuerdo en el que la parte actora fundamentaba sus pretensiones, así como igualmente la excepción de inadecuación del procedimiento elegido, por considerar que el adecuado no era sino el previsto para la liquidación de la sociedad de gananciales en nuestra Ley Procesal, manteniendo que en cualquier caso los acuerdos a que la parte actora se había referido en su demanda no formaban parte de convenio regulador alguno, siendo que en todo caso ella no se ratificó en dicho convenio ni en el acuerdo referido al tratar de defender los intereses de la hija menor de los litigantes y para evitar cualquier riesgo para ella, existiendo una voluntad de los que habían sido cónyuges de liquidar la sociedad de gananciales, debiendo prevalecer en su caso el principio de autonomía de la voluntad al efecto.

En virtud de Auto de fecha 15 de Julio de 2010 la Juzgadora de instancia vino a estimar la excepción de inadecuación del procedimiento elegido para conocer de las cuestiones en la litis discutidas, resolución ésta que fue recurrida en apelación, conociendo esta misma Sección de dicho recurso en el rollo de apelación 790/10 de los registrados en la misma, que vino a estimar el recurso de apelación referido desestimando la excepción de inadecuación de procedimientos alegada, entendiendo era el elegido el adecuado para la resolución de las cuestiones en la litis debatidas.

Posteriormente la Juzgadora de instancia dictó Auto con fecha 12 de Enero de 2012 estimando la excepción de litispendencia, habiendo recurrido nuevamente la representación del Sr Mario dicha resolución, habiendo conocido de este recurso la Sección 19ª de esta Audiencia Provincial, en el rollo de apelación 312/12, dictando finalmente resolución por la que estimó el recurso de apelación referido desestimando la existencia de litispendencia.

Finalmente la Juzgadora de instancia dictó sentencia en la que vino a estimar las pretensiones deducidas por la parte actora en la litis, habiendo venido a mostrar su disconformidad con esta resolución la representación de la Sra. Carina , quien en esta instancia planteó como cuestión de orden público la falta de competencia de la jurisdicción civil ordinaria para conocer de las cuestiones discutidas en el procedimiento, entendiendo eran los Juzgados de familia los competente para ello, alegando que las consecuencias de la resolución del acuerdo a que las partes en litigio habían llegado conllevaban un abuso de derecho y un ejercicio antisocial del mismo por parte del actor en la litis, no compartiendo, pese a lo indicado en la sentencia dictada, que el acuerdo de liquidación de la sociedad de gananciales a que se refería la Juzgadora en la sentencia formara parte del convenio regulador entre los litigantes acordado, sino que se trataba de un acuerdo totalmente independiente del mismo, no existiendo cláusula resolutoria en él contenida ni desde luego obligación condicional pactada entre ellos, en tanto que las referencias contenidas en dicho acuerdo en cuanto a la necesidad de ratificación del mismo, no es que fuera requisito necesario para su validez, sino que venía a ser la ratificación judicial del mismo una referencia para el pago, señalando cuando debía realizarse el segundo de los pagos convenidos por el actor a ella, a tenor de lo pactado. Señalando que en cualquier caso no concurrían motivos para la resolución del contrato, ello además de ser improcedente la restitución acordada en tanto que el incumplimiento de obligaciones accesorias o complementarias no podían dar lugar a tal resolución.

SEGUNDO.- Consta en autos que con fecha 3 de Diciembre de 2008 D. Mario y Dª Carina estuvieron de acuerdo con firmar un convenio para regular las relaciones entre ellos y en relación con su hija común, una vez que casados desde el 14 de Junio de 2001 habían decidido cesar en su convivencia y pedir la disolución de su matrimonio.

En este convenio, unido al folio 20 de las actuaciones, en su estipulación décima, y al hablar del régimen económico matrimonial entre los Sres. Mario y Carina habido hasta ese momento, se dice que aquél fue el de gananciales que se liquidaría en los términos previstos en el Anexo I de dicho Convenio, refiriendo en esta estipulación que como el Sr Mario se adjudicaba en aquél la totalidad de las participaciones sociales de Wagner Solar S.L de las que eran titulares los cónyuges y por ello pertenecientes a la sociedad de gananciales, y habiendo suscrito y avalado ambos cónyuges distintos créditos a favor de tal entidad, D. Mario asumía cuantas deudas pudieran derivarse de la responsabilidad de la sociedad de gananciales en este concepto obligándose a relevar de garantías o avales a Dª Carina frente a las entidades prestamistas en el plazo de un mes.

En el Anexo I a este convenio, titulado 'Liquidación y disolución del régimen económico matrimonial: cuaderno particional, inventario, avalúo, liquidación y adjudicación de la sociedad de gananciales', que consta unido a los folios 31 y siguientes, tras realizarse un inventario del activo y el pasivo de la sociedad de gananciales, se acordó adjudicar la totalidad de las participaciones que formaban parte del activo de esta sociedad de gananciales de Wagner Solar S.L, un total de 182 participaciones, al Sr Mario , recibiendo la Sra. Carina , en pago del 50% de las mismas que le corresponderían, como se indica en este acuerdo de liquidación, la suma de 320.000 €, indicándose que 'el pago se efectúa en forma fraccionada en dos mitades, recibiendo en este acto la cantidad e 160.000 euros como primera mitad, mediante cheque conformado de la entidad Banco Santander ..... El resto, los otros 160.000,00 euros correspondientes a la segunda mitad, los recibiría mediante cheque bancario conformado en el momento de la ratificación del presente convenio regulador y anexo de liquidación de sociedad de gananciales en presencia judicial'.

Iniciado procedimiento de divorcio de mutuo acuerdo, y presentado en él el convenio regulador referido, sin embargo no comparecieron los ahora litigantes a ratificarse en él, lo que dio lugar a que se dictara por el Juzgado de 1ª Instancia número 3 de los de San Lorenzo de El Escorial, Auto acordando el archivo de las actuaciones que con el número 822/08 se habían seguido ante dicho Juzgado.

Consta en autos que posteriormente la Sra. Carina presentó, con anterioridad a instar demanda de divorcio contenciosa, solicitud para la adopción de determinadas medidas provisionales previas a aquélla, autos 70/90 de los seguidos ante el Juzgado número 3 de los de San Lorenzo de El Escorial, presentando finalmente demanda de divorcio de la que conoció el mismo Juzgado, en el procedimiento 590/09 de los seguidos en él, en el que interesó que declarada la disolución del matrimonio se aprobara la liquidación de la sociedad de gananciales, habiendo solicitado igualmente la Sra. Carina la formación de inventario como preparación de la disolución y liquidación del régimen económico matrimonial entre las partes en litigio habido, recayendo sentencia con fecha 4 de Febrero de 2010 en los autos de juicio verbal 1089/09 sobre formación de inventario (folio 196) aprobando el inventario propuesto en relación a la disuelta sociedad de gananciales en los términos contenidos en dicha resolución, en la que se incluyó entre el activo de la sociedad de gananciales de la Sra Carina y el Sr Mario , 182 participaciones de la mercantil Wagner Solar S.L.

TERCERO.- Pues bien, partiendo de los hechos referidos en el fundamento jurídico anterior, lo primero que debemos indicar es que la parte actora en la litis lo que pretende es que sobre la resolución del acuerdo al que la misma había llegado con la demandada, en cuanto a la liquidación de la sociedad de gananciales entre ellos habida, una vez que decidieron instar la disolución del matrimonio existente entre ellos, y no habiéndose aprobado judicialmente los acuerdos a que ellos habían llegado en dicho convenio, se condene a la demandada a que le reintegre una determinada cantidad de dinero que le había entregado con causa en él mismo y en base a la adjudicación de una serie de participaciones sociales de las que hasta ese momento ambos eran titulares en tanto que pertenecientes a la sociedad de gananciales entre ellos habida, que seguían siendo de ambos.

Como ya indicamos en resolución de esta misma Sala resolviendo la excepción de inadecuación de procedimiento inicialmente alegada por la parte demandada en su escrito de contestación a la demanda, a la que dimos respuesta en Auto recaído en el rollo de apelación 790/10 de los tramitados en esta Sección, en el procedimiento que nos ocupa no se pretende, pese a lo manifestado en este punto por la parte apelante, la liquidación de la sociedad de gananciales en su día por ella habida con el Sr Mario , sino que lo que se persigue es que sobre la base de un acuerdo a que inicialmente habían llegado los litigantes, en convenio en el que se regularon las relaciones entre ellos y en relación con la hija común de ambos, que no llegó a ser aprobado judicialmente, cuando esta aprobación se contempló como requisito o presupuesto para su eficacia, se declare resuelto y sin efecto él mismo, debiendo la Sra. Carina reintegrar al Sr Mario la suma de dinero que éste le había entregado con causa en aquél.

Es precisamente atendiendo a la acción ejercitada y sobre la base de los hechos que hemos referido, por lo que entendemos que desde luego son los órganos jurisdiccionales civiles ordinarios, y no los que conocen de los asuntos de familia, los competentes para la resolución de las cuestiones objeto de litigio, en tanto que lo que es objeto de discusión entre las partes no es sino el alcance de un acuerdo entre ellos habido con causa en un denominado negocio jurídico de familia, siendo precisamente por ello por lo que no procede sino que desestimemos la primera de las alegaciones por la parte apelante efectuadas en el escrito formalizando recurso de apelación contra la sentencia dictada en instancia.

CUARTO.- Vistos los motivos de impugnación alegados por la parte apelante contra la sentencia resolución adoptada por la Juzgadora en instancia, lo primero que debemos indicar es que pese a las alegaciones por la misma efectuadas, esta Sala considera, como igualmente hizo la Juzgadora de instancia, que el denominado acuerdo sobre la liquidación y disolución del régimen económico matrimonial aprobado por las partes en litigio con fecha 3 de Diciembre de 2008, no se trata de un acuerdo propio e independiente del convenio regulador que firmaron en la misma fecha los Sres. Mario y Carina , sino que tal liquidación del régimen económico que regía hasta entonces en el matrimonio formado por los ahora litigantes, no era sino una parte de dicho convenio, y como tal se unió a aquél mediante Anexo al mismo, como se hizo constar en la estipulación décima del convenio regulador, asumiendo en este convenio precisamente el Sr Mario una serie de obligaciones para tratar de relevar a la Sra. Carina de las obligaciones por ella solidariamente asumidas con aquél respecto de la sociedad Wagner Solar S.L respecto de terceros.

No solo se dice en la estipulación décima del convenio que el acuerdo de liquidación del régimen económico matrimonial de los firmantes del mismo forma parte del convenio regulador por ambos inicialmente aceptado, sino que en este Anexo a tal documento se habla del convenio regulador y de este Anexo como de un todo único, tal y como se observa en la estipulación que textualmente recogimos en el segundo de los fundamentos jurídicos de la presente resolución, al hablar de la compensación económica a recibir por la Sra. Carina en pago precisamente del 50% de las participaciones sociales de la mercantil Wagner Solar S.L que pertenecían a la sociedad de gananciales por ella habida con el Sr Mario .

QUINTO.- Partiendo de ello, lo que es un hecho cierto e indiscutido es que el convenio regulador referido no fue ratificado ni por el Sr Mario ni por la Sra. Carina , por los motivos que cada uno tuviera, a presencia judicial cuando fueron citados al efecto en procedimiento de divorcio de mutuo acuerdo, lo que llevó a que se acordara el archivo de tales actuaciones.

Llegados a este punto y conforme a doctrina de nuestro Tribunal Supremo, recogida por ejemplo y entre otras sentencias en la de 4 de Noviembre de 2011 (recurso de casación 1722/08 ), no podemos olvidar que el convenio regulador es un negocio jurídico de derecho de familia que se otorga con ocasión de la crisis matrimonial y que puede presentar un contenido atípico, refiriendo la resolución antes citada que, reconocida la autonomía de la voluntad de los cónyuges, los mismos pueden llegar a adoptar determinados acuerdos en situaciones de crisis matrimonial, acuerdos que pueden ser de tres tipos: 'en primer lugar, el convenio, en principio y en abstracto, es un negocio jurídico de derecho de familia; en segundo lugar, el convenio regulador aprobado judicialmente queda integrado en la resolución judicial, con toda la eficacia procesal que ello conlleva; en tercer lugar, el convenio que no ha llegado a ser aprobado judicialmente, tiene la eficacia correspondiente a todo negocio jurídico, tanto más si contiene una parte ajena al contenido mínimo que prevé el art. 90 C.c .', siendo posible y perfectamente válidos los pactos referidos a las consecuencias del matrimonio fuera del propio convenio, ya sea en unas capitulaciones matrimoniales, ya sea en documentos complementarios, siendo este el criterio igualmente mantenido en resoluciones posteriores como por ejemplo en sentencia por ejemplo de 10 de Diciembre de 2012 (recurso de casación 1891/10 ).

Pues bien, en el concreto supuesto que nos ocupa, como ya hemos indicado no nos encontramos ante un convenio regulador aprobado judicialmente, sino que estamos ante un negocio jurídico propio del derecho de familia que tiene la eficacia correspondiente de todo negocio jurídico.

SEXTO.- Así resulta que lo que inicialmente acordaron los Sres. Mario y Carina en el convenio a que nos venimos refiriendo no fue entre otras cosas sino una fórmula para que las participaciones sociales de la entidad Wagner Solar S.L que pertenecían a ambos pasaran a ser de la titularidad de uno de ellos, conviniendo al efecto que el otro satisfaría al contrario la suma de 320.000 €, cantidad ésta que pagaría en dos partes, 160.000 € que entregó el Sr Mario a la firma del convenio regulador litigioso, y la cantidad restante que se efectuaría en una segunda entrega que se fijó sería 'en el momento de ratificación del presente convenio regulador y anexo de liquidación de sociedad de gananciales en presencia judicial', siendo este acuerdo algo ajeno al contenido minimo del convenio regulador que debe en su caso ser aprobado judicialmente para su validez, conforme a lo previsto en el art 90 del C.Cv.

Siendo un hecho no discutido el que realmente el convenio a que nos estamos refiriendo, tal y como ya anteriormente hemos indicado, no fue aprobado judicialmente, lo que mantiene la parte apelante es que tratándose la aprobación judicial del acuerdo de una referencia en relación con el momento en que debía efectuarse el segundo de los pagos, no aprobado tal convenio no viene obligada a reintegrar a la parte actora la cantidad que había recibido, lo que desde luego entendemos que no cabe mantener y ello en tanto que al margen de cuales fueran las razones o motivos que la misma tuviera para no ratificarse en los acuerdos a los que ella había llegado con el Sr Mario a presencia judicial, lo cierto es que nuestro ordenamiento jurídico no permite se deje al libre arbitrio de uno de los contratantes lo pactado, conforme se indica en el art 1257 del Código Civil , siendo que precisamente la falta de ratificación en el convenio litigioso, fue desde luego uno de los motivos esenciales por los que no llegó a aprobarse judicialmente él mismo.

Entendemos que realmente supondría un manifiesto abuso de derecho si el Sr Mario hubiera pasado a ser titular de la totalidad de las participaciones sociales de Wagner Solar S.L de las que eran titulares conjuntamente él junto con la Sra. Carina , aún no aprobado judicialmente el acuerdo a que entre ellos habían llegado, y pretendiera la devolución de la cantidad entregada por él en compensación económica a la Sra. Carina , como se indica en dicho acuerdo, por pasar a ser él titular de tales participaciones, pero es que en el supuesto que nos ocupa no consta que realmente esto sea así, es decir que el Sr Mario sea el único titular de las participaciones de Wagner Solar S.L que le pertenecían a él junto con la Sra. Carina , siendo que las mismas figuran en el activo de la sociedad de gananciales entre ellos habida, como consta en la sentencia de juicio verbal 1089/09 de 4 de febrero de 2010, del Juzgado de 1ª Instancia nº3 de San Lorenzo de el Escorial , a que ya antes nos referimos.

Consideramos, con la Juzgadora de instancia, que la determinación del requisito de la aprobación judicial del convenio regulador, no era sin más como pretende la parte apelante una referencia para que se procediera al pago de la segunda de las cantidades que en compensación el Sr Mario venía obligado a satisfacer a la Sra. Carina por adjudicarse él la totalidad de las participaciones de Wagner Solar S.L a que nos estamos refiriendo, sino que realmente se hizo depender de tal aprobación la validez y eficacia de lo acordado, no siendo con tal aprobación sino cuando debía considerarse consumado el acuerdo a que habían llegado.

Es precisamente por lo expuesto por lo que desde luego la falta de ratificación del convenio regulador a que nos venimos refiriendo, al menos en el aspecto económico que nos ocupa, al no comparecer la parte ahora apelante cuando fue citada al efecto para ello, conllevó un incumplimiento sustancial por parte de la Sra. Carina con la obligación que asumió para que los acuerdos contenidos en aquél se consumaran, no pudiendo desde luego pretender quede a su arbitrio la forma, tiempo y cumplimiento de lo pactado, habiendo comparecido el Sr Mario al acto de tal ratificación cuando no lo hizo la misma.

Por otra parte, y pese a las alegaciones efectuadas por la parte apelante, no consta en autos que la misma intimara en momento alguno al Sr Mario para que diera cumplimiento a lo pactado en el convenio a que nos estamos refiriendo, entendiendo esta Sala que la no mención ni en las medidas provisionales previas a la demanda de divorcio presentada por la Sra. Carina , ni en ésta al convenio regulador a que había llegado, proponiendo una nueva regulación para el régimen personal y económico en sus relaciones con el Sr Mario diferente y distintas de las acordadas viene a suponer un expreso reconocimiento de la falta de validez de los acuerdos a que las partes en litigio habían llegado.

Es en base a lo expuesto, sin que deba esta Sala pronunciarse sobre cuestiones no alegadas en instancia por la parte apelante, respecto de las que la parte contraria en las litis no tuvo posibilidad de ser oída ni pudo defenderse, y dando por reproducidos en todo caso los razonamientos efectuados por la Juzgadora de instancia en la resolución recurrida, por lo que entendemos que no procede sino que desestimemos el recurso de apelación que nos ocupa, confirmando la sentencia dictada en instancia.

SÉPTIMO.- Las costas procesales devengadas en esta alzada serán de cuenta de la parte apelante, conforme a lo previsto en los arts 394 y 398 de la LECv

Vistoslos artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por el Procurador de los Tribunales Sr. Reynolds Martínez, en nombre y representación de Dª Carina , contra la sentencia dictada por la Ilma Sra. Magistrado Juez del Juzgado de 1ª Instancia número 4 de los de San Lorenzo de El Escorial, con fecha cinco de Febrero de dos mil trece , debemos confirmar y confirmamos la mencionada resolución, con expresa imposición a la parte apelante de las costas procesales devengadas en esta alzada.

Contra la presente resolución cabe el Recurso de Casación por interés casacional y/o extraordinario por infracción procesal, en los términos previstos en el art 469 de la LECv, en relación con la Disposición Final Decimosexta de la misma, a interponer en el plazo de veinte días ante este Tribunal y del que conocerá la Sala Primera del Tribunal Supremo.

Asípor esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.