Sentencia CIVIL Nº 541/2017, Audiencia Provincial de Cordoba, Sección 1, Rec 569/2017 de 25 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CORDOBA
SECCION Nº 1
Pza.de la Constitución s/n
N.I.G. 1402142M20140001123
Recurso de Apelación Civil 569/2017
Autos de: Procedimiento Ordinario 1057/2014
Juzgado de origen: JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº1 DE CORDOBA
SENTENCIA nº 541/2017
MAGISTRADOS:
Presidente: D. Pedro Roque Villamor Montoro.
D. Felipe Luís Moreno Gómez
D. Fernando Caballero García
En Córdoba, a veinticinco de septiembre de dos mil diecisiete.
La Sección Primera de la Audiencia Provincial, ha visto y examinado el recurso de apelación interpuesto
contra sentencia de 27 de enero de 2017, recaído en los autos procedentes del Juzgado referenciado al
margen, por BANKIA, S.A., representada por el Procurador D. Ricardo de la Santa Márquez, bajo la dirección
jurídica del Letrado Dª. María José Cosmea Rodríguez, siendo parte apelada D. Maximino , Dª María
Angeles y Dª Araceli , representados por el Procurador Dª. María Virtudes Garrido López, bajo la dirección
jurídica del Letrado Dª. María Teresa Barrena Ortega

Antecedentes

Se aceptan los hechos de la sentencia recurrida, y
PRIMERO.- Seguido por sus trámites, se dictó sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Mercantil núm. Uno de Córdoba, el día 27 de enero de 2017 cuya parte dispositiva literalmente dice: 'Que estimando sustancialmente la demanda presentada por Araceli , Maximino Y María Angeles contra BANKIA, DEBO: -Declarar nula la cláusula de limitación de intereses mínimos que se fija en el contrato de préstamo hipotecario convenido entre las partes.

-Condenar a la entidad financiera a eliminar dicha cláusula del citado contrato.

-Condenar a la entidad financiera al recalculo de la cantidad pendiente de amortizar a la fecha de la eliminación de la cláusula suelo.

-Condenar a la demandada a que abone a la actora la suma que se determine en ejecución de sentencia relativa al abono de más que suponía aplicar la cláusula suelo declarada sin limitación temporal alguna.

A las citadas cantidades les serán de aplicación los intereses en la forma indicada.

Se imponen las costas a la parte demandada.'

SEGUNDO .- Que contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación la representación procesal de BANKIA que fue admitido, dándose traslado por el término legal del mismo a la parte contraria, oponiéndose al recurso de contrario, tras lo cual se remitieron las actuaciones a este Tribunal que formó el correspondiente rollo, señalándose para deliberación el día 21 de septiembre de 2017.

Es Ponente de esta resolución el Iltmo. Sr. D. Fernando Caballero García.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia apelada
PRIMERO .- En el presente procedimiento ha recaído sentencia de fecha 27 de enero de 2017 del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Córdoba en el procedimiento ordinario 1057/14 por la que se estimaba la demanda, se declaraba la nulidad de la cláusula suelo contemplada en la escritura de préstamo hipotecario de 15 de julio de 2009 celebrado entre las partes y se condenaba a la entidad de crédito demandada a que abonase las cantidades indebidamente cobradas.

Frente a dicha sentencia, el procurador Sr. de la Santa Márquez en representación de la demandada BANKIA S.A. ha interpuesto recurso de apelación en el que alega: i) falta de condición de consumidor en los demandantes y ii) error en la valoración de la prueba.



SEGUNDO .- En el primer motivo de apelación se invoca la falta de condición de consumidor en la parte demandante ya que la finalidad del préstamo fue la compra de un negocio de farmacia.

Para resolver la cuestión controvertida debemos atender a los siguientes datos: - El 15 de julio de 2009 (folios 20 a 29 de las actuación) Dª. Araceli compró a Dª. Leonor el piso NUM000 NUM001 de la AVENIDA000 nº NUM002 de Baena por un precio de 228.100 euros.

- El 15 de julio de 2009 (folios 30 a 55) Dª. Araceli obtuvo un préstamo con garantía hipotecaria con la entidad BANCOFAR sobre la vivienda adquirida ese mismo día (y anteriormente referida) por un importe de 126.000 euros. En dicho préstamo intervenían como fiadores D. Maximino y Dª. María Angeles .

La parte apelante mantiene que esta operación (el préstamo hipotecario), aunque aparentemente se destine a la adquisición de la vivienda (objeto de la garantía hipotecaria) no puede ser descontextualizada de la pluralidad de negocios que tuvieron lugar el 15 de julio de 2009 . Así, mediante certificación de la entidad BANCOFAR (folio 234) aparece que, además del préstamo referido (al que BANCOFAR atribuye como finalidad la compra de negocio de farmacia), existieron otros dos préstamos, uno por importe de 3.474.000 euros y otro por importe de 1.364.000 euros que también (según BANCOFAR), se destinaban a la compra de negocio de farmacia. Hay que señalar que del préstamo por importe de 1.364.000 euros no tenemos más información pero respecto al préstamo por importe de 3.474.000 euros conocemos (folios 160-188) que figura con el número de protocolo 182 de la misma Notaría donde ser formalizó la compraventa y el préstamo con garantía hipotecaria objeto de este procedimiento (protocolo 183). Además, este préstamo (por importe de 3.474.000 euros) presenta una garantía hipotecaria que recae sobre tres fincas rústicas (adquiridas por los padres de la Sra. Maximino en 1991, 1993 y 1999) sin contemplar la vivienda sita en la AVENIDA000 de Baena. A todo ello hay que añadir el certificado de empadronamiento del Ayuntamiento de Baena. del que resulta que Dª. Araceli está empadronada en la vivienda sita en AVENIDA000 nº NUM003 piso NUM000 de Baena desde el 15 de julio de 2009 (folio 74), es decir desde la misma fecha de su adquisición y celebración del préstamo hipotecario.

Por lo tanto, a partir de estos datos la conclusión que podemos extraer es que e l préstamo objeto del presente procedimiento estaba destinado a financiar la adquisición de la vivienda habitual de la Sra. Araceli atendiendo a la correspondencia económica entre el importe del préstamo (126.000 euros) y el valor de la compraventa (228.100 euros) y que además el objeto de la garantía hipotecaria es la propia vivienda .

Todo ello, sin perjuicio que ese mismo día se celebraron con la entidad BANCOFAR otras dos operaciones negociales (préstamos con garantía hipotecaria) que por su cuantía (3.474.000 euros y 1.364.000 euros) podrían tener como finalidad la adquisición de una negocio de farmacia y sobre los que se constituyeron unas garantías diferentes (unas fincas rústicas) sin que afectasen a la vivienda de la demandante. No alcanza a comprenderse la razón por la cual la operación negocial, tal y como afirma la entidad de crédito, se instrumente en tres negocios jurídicos cuando uno de los cuales (el que es objeto de este procedimiento) representa un 2 % de la operación total, en lugar de incorporarse la suma del préstamo menor a cualquiera de los otros dos préstamos si (según la entidad de crédito) respondían a la misma finalidad para adquirir una farmacia.

En conclusión y a tenor de lo señalado, procede desestimar este motivo de apelación ya que no ha resultado desvirtuada la condición de consumidora de la parte demandante.



TERCERO .- El segundo motivo de apelación se refiere al error en la valoración de la prueba en cuanto que se han cumplido los deberes procedentes (de información).

Con carácter geneal, por lo que se refiere al cumplimiento de los requisitos de transparencia de la cláusula suelo hay que indicar que en relación con el control individualizado de la inserción en el contrato de la denominada cláusula suelo, la entidad bancaria apelante afirma que la misma es lícita y que supera el control de transparencia, por cuanto está redactada de manera clara y sencilla, aparece destacada en negrita, ha existido intervención notarial aspecto del contrato y es fácilmente comprensible, sin que faltara información a los consumidores sobre esta estipulación.

Sin embargo, la mera lectura de la estipulación contractual en la que se contiene dicha cláusula, no lleva ni mucho menos a dicha conclusión ya que el interés variable no puede bajar de la cláusula suelo que en la estipulación tercera se fija en el 3,5 %. Resulta claro que tales condiciones tuvieron como efecto que cuando la situación de los mercados financieros propició una bajada de los tipos de interés, los prestatarios se encontraran de manera sorpresiva con que su pretendido interés variable no era tal, pues en la práctica sólo podía variar al alza y nunca bajaba del tipo de la cláusula suelo , con independencia de las oscilaciones del referencial. Nos encontramos pues en el escenario descrito en la tan citada Sentencia nº 241/13 del Pleno de la Sala 1ª de nuestro Tribunal Supremo , cuando dice que 'el cumplimiento de los requisitos de transparencia de la cláusula aisladamente considerada, exigidos por la LCGC para la incorporación a los contratos de condiciones generales, es insuficiente para eludir el control de abusividad de una cláusula no negociada individualmente, aunque describa o se refiera a la definición del objeto principal del contrato, si no es transparente'. Así como que ' la transparencia de las cláusulas no negociadas, en contratos suscritos con consumidores, incluye el control de comprensibilidad real de su importancia en el desarrollo razonable del contrato'. En relación al objeto principal del contrato, la transparencia garantiza que el cliente conozca o pueda conocer la carga económica que el contrato supone para él y la prestación que va a recibir de la otra parte y, además, garantiza la adecuada elección del consumidor en aquello cuya determinación se confía al mercado y la competencia, lo que supone que más allá de la mera exigencia de claridad de los términos de las cláusulas, se pretende asegurar que el consumidor tenga una posibilidad real de comparar las distintas ofertas y alternativas de contratación del producto ( SSTS 406/2012, de 18 de junio ; 221/2013, de 11 de abril y 241/2013, de 9 de mayo ). En consonancia con ello, la Sentencia nº 241/2013 , tras resolver que las cláusulas suelo forman parte de los elementos esenciales del contrato (precio/prestación), decide que lo que debe controlarse en cada caso concreto es la transparencia. Es decir, dado que las cláusulas que se refieren a los elementos esenciales del contrato no se someten a control del contenido, la cuestión es decidir cuándo son transparentes y cuándo no. El enfoque del Tribunal Supremo es el de comenzar por los requisitos de incorporación para concluir que, aunque se cumplan los requisitos para que la cláusula quede incorporada al contrato (aceptación por el adherente, claridad, completitud, legibilidad y que se le facilite un ejemplar - arts. 5 y 7 LCGC), con ello no acaba el análisis. Una cláusula 'incorporable' e 'incorporada' al contrato, cuando se refiere a los elementos esenciales del mismo, puede no ser válida porque se considere que no es transparente. El Tribunal Supremo trata de concretar el requisito de transparencia apelando, en principio, a que exista una proporción entre la 'comunicación' que haya hecho el predisponente del contenido de la cláusula y 'su importancia en el desarrollo razonable del contrato'. Y el reproche que la Sala 1ª del Tribunal Supremo hace a las entidades bancarias es, precisamente, que se da a la cláusula suelo una relevancia 'secundaria': ' (las) propias entidades les dan un tratamiento impropiamente secundario, habida cuenta de que las cláusulas 'no llegaban a afectar de manera directa a las preocupaciones inmediatas de los prestatarios', lo que incide en falta de claridad de la cláusula, al no ser percibida por el consumidor como relevante al objeto principal del contrato'. La razón de que la cláusula suelo deba ser objeto de una 'especial' comunicación al cliente es que su efecto -más o menos pronunciado según los tipos en vigor y según la 'altura' del suelo- es que 'convierte un préstamo a interés variable en un préstamo a interés mínimo fijo, que no podrá beneficiarse de todas las reducciones que sufra el tipo de referencia (el euribor)' . Es decir, la cláusula suelo puede inducir a error al cliente sobre un aspecto fundamental del contrato y llevarle a adoptar una decisión irracional, esto es, elegir una oferta cuyo tipo variable es inferior pero que, por efecto de la cláusula-suelo, en realidad lo es a un tipo superior durante la vida del contrato que otra oferta del mercado a tipo variable 'puro' con un diferencial superior, pero que se aprovecha de las bajadas en el tipo de referencia ilimitadamente.



CUARTO .- Conforme a lo expuesto, la cláusula controvertida en este caso incurre en todos los supuestos por los que el Tribunal Supremo consideró que había falta de transparencia, pues no consta que hubiera información suficientemente clara de que se trataba de un elemento definitorio del objeto principal del contrato; no se hicieron simulaciones de escenarios diversos relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar; no hubo información previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otras modalidades de préstamo de la propia entidad -caso de existir- o advertencia de que al concreto perfil de cliente no se le ofertan las mismas; y la cláusula se ubicó en la escritura de préstamo entre una abrumadora cantidad de datos entre los que quedó enmascarada y que diluyeron la atención de los consumidores. De tal manera que si la cláusula empleada en el contrato de préstamo con garantía hipotecaria suscrito con los ejecutados supera el control de transparencia/inclusión, a efectos de su incorporación como condición general en los contratos, no lo hace en relación al de claridad exigible en las cláusulas -generales o particulares- de los suscritos con consumidores. Y es que lo elevado del suelo hacía previsible para el prestamista que las oscilaciones a la baja del índice de referencia no repercutirían de forma sensible en el coste del préstamo - recordemos que el informe del Banco de España indica que ' estas cláusulas se calculaban para que no implicasen cambios significativos en dichas cuotas '-, de forma que, en frase afortunada de la Sentencia de Pleno 241/2013 , ' el contrato de préstamo, teóricamente a interés variable, se convierte en préstamo a interés fijo variable exclusivamente al alza '. Además, ha de tenerse muy presente lo establecido por el Tribunal Supremo en lo relativo al reparto de riesgos entre las partes, que incide netamente en la falta de transparencia; diciendo la Sentencia 241/2013 : ' Prescindiendo de los casos concretos en los que, como apunta el Informe del Banco de Espala '[...] depende de las expectativas que existan sobre la evolución y volatilidad del correspondiente índice, y esas expectativas, como las que giran sobre cualquier variable financiera, son continuamente cambiantes' (...). 'Si bien el futuro a medio/largo plazo resulta imprevisible -de ahí la utilidad de las cláusulas techo incluso muy elevadas-, en la realidad los riesgos de oscilación del tipo mínimo de referencia - único que ha de ser objeto de examen-, en los términos contenidos en las cláusulas transcritas en los apartados 3 a 5 del primer antecedente de hecho de esta sentencia (lo que es trasladable a la cláusula de autos, añadimos nosotros), dan cobertura exclusivamente a los riesgos que para la entidad crediticia pudieran tener las oscilaciones a la baja y frustran las expectativas del consumidor de abaratamiento del crédito como consecuencia de la minoración del tipo de interés pactado como 'variable'. Al entrar en juego una cláusula suelo previsible para el empresario, convierte el tipo nominalmente variable al alza y a la baja, en fijo variable exclusivamente al alza ', según antes resaltamos. Concluyendo el Tribunal Supremo, el control abstracto de abusividad de una cláusula: ' a) No permite valorar de forma específica las infinitas circunstancias y contextos a tener en cuenta en el caso de impugnación por un concreto consumidor adherente.

b) No impide el control del carácter abusivo de las cláusulas, el hecho de que se inserten en contratos en los que el empresario o profesional no tenga pendiente el cumplimiento de ninguna obligación. Y c) Las cláusulas contenidas en los contratos de préstamo están sometidas a control de su carácter eventualmente abusivo '. Así las cosas, por tanto, cabe confirmar el criterio del auto apelado que califica como abusiva la cláusula suelo objeto de controversia; pues una cosa es que las entidades bancarias estén facultadas (y obligadas) a imponer topes o límites a los tipos de interés, y otra que deban hacerlo dentro del respeto de las normas de transparencia bancaria, de la debida información al cliente y de los criterios de la buena fe contractual.

En cuanto a la intervención notarial , ya hemos señalado que sin perjuicio de la importante función preventiva que los Notarios realizan sobre el control previo de las condiciones generales de la contratación, no suplen por ellos solos, sin protocolo o actuación especifica al respecto, el cumplimiento de este deber de transparencia de forma que la lectura de la escritura pública y, en su caso, el contraste de las condiciones financieras de la oferta vinculante con la del respectivo préstamo hipotecario, no suplen, por ello solos, sin protocolo o actuación específica al respecto, el cumplimiento de este especial deber de transparencia '. En el mismo sentido la Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de marzo de 2015 , añade que: ' debe tomarse en consideración que el art. 84 TRLCU solo prevé que el notario no autorizará los contratos o negocios jurídicos en los que se pretenda la inclusión de cláusulas declaradas nulas por abusivas en sentencia inscrita en el Registro de Condiciones Generales de la Contratación. Y que el art. art. 7. 3. 2.

c) de la Orden Ministerial de 5 de mayo de 1994, sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios, al prever que el notario advertirá sobre los « [...] límites a la variación del tipo de interés », establece que «en particular cuando las limitaciones no sean semejantes al alza y a la baja, el Notario consignará expresamente en la escritura esta circunstancia, advirtiendo de ello a ambas partes». Y, como se declaró en la sentencia de esta Sala núm. 241/2013 , la razón de considerar abusiva las condiciones generales que establecían la cláusula suelo , objeto de aquella sentencia, no era el desequilibrio entre el suelo y el techo, sino la falta de transparencia en el establecimiento del suelo por debajo del cual no bajaría el tipo de interés variable pactado.-Por último, la intervención del notario tiene lugar al final del proceso que lleva a la concertación del contrato, en el momento de la firma de la escritura de préstamo hipotecario, a menudo simultáneo a la compra de la vivienda, por lo que no parece que sea el momento más adecuado para que el consumidor revoque una decisión previamente adoptada con base en una información inadecuada'.

Esto es, ni se desconoce la función notarial en el otorgamiento de este tipo de operaciones, ni se minusvalora, sino lo que se dice es que, ni eso excluye la obligación de información cumplida que corresponde a la entidad demandada, ni la intervención notarial alcanza a todos los extremos a los que se extiende aquella, en lógica consecuencia cuando lo que se hace, es acudir al Notario para dejar constancia escrita de forma escrita de los términos del contrato que es de lo que están pendientes los otorgantes en ese momento.



QUINTO .- La entidad apelante se ha limitado a aportar un documento de un tercero (BANCOFAR) en el que se limita a indicar que ' debido al volumen de la operación, los clientes mantuvieron una ardua negociación con BANCOFAR y otras entidades financieras. De resultas de las mismas, al cliente se le presentaron diversas ofertas y, una vez fue aprobada la operación por el departamento de Riesgos, se le envío correo electrónico con las condiciones financieras definitivas '.

Hay que indicar que la apelante no ha aportado las testificales de los representantes del banco que participaron en esas 'arduas' negociaciones, ni ha acreditado documentalmente las ofertas que dice que se le presentaron, ni copia de los correos electrónicos referidos. Por lo tanto, resulta más que evidente la orfandad probatorio sobre el cumplimento del deber de información, por lo que la nulidad por falta de transparencia ha de considerarse procedente. Por todo ello, procede la desestimación de este segundo motivo de apelación.



SEXTO .- Por lo que se refiere a las costas de la apelación, dado el sentir desestimatorio de la presente resolución, procede su imposición a la parte apelante según determinan los artículos 394.1 y 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el procurador Sr. de la Santa Márquez en representación de BANKIA S.A. contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Córdoba de 27 de enero de 2017 en el procedimiento ordinario 1057/14, debemos confirmar la misma en todos sus términos. Todo ello con imposición a la parte apelante de las costas de esta alzada.

Notifíquese esta sentencia a las partes con indicación de que el régimen de recursos será el resultante del Acuerdo del Pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 27 de enero de 2017.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de 1ª Instancia de procedencia, con testimonio de la presente resolución, para su conocimiento y efectos.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación literal al rollo de su razón, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.