Sentencia Civil Nº 542/2010, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 5, Rec 3267/2010 de 16 de Diciembre de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION QUINTA

SENTENCIA

ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS

DON JUAN MÁRQUEZ ROMERO

DON JOSÉ HERRERA TAGUA

DON FERNANDO SANZ TALAYERO

REFERENCIA

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 8 DE SEVILLA

ROLLO DE APELACION 3267/10

AUTOS Nº 1349/07

En Sevilla, a dieciséis de Diciembre de dos mil diez.-

VISTOS por la Sección Quinta de esta Iltma Audiencia Provincial los autos de Juicio Ordinario nº 1349/07, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Sevilla , promovidos por D. Luis Carlos y Doña Tomasa representada por la Procuradora Dª Paloma Agarrado Estupiñá, contra D. Argimiro representado por el Procurador D. Ignacio Rojo Alonso de Caso; autos venidos a conocimiento de este Tribunal en virtud de recurso de apelación interpuesto por D. Argimiro , contra la Sentencia en los mismos dictada con fecha 17 de Julio de 2009 .

Antecedentes

Se aceptan sustancialmente los de la resolución apelada, cuyo fallo literalmente dice: "Que estimando la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Agarrado Estupiñá en nombre y representación de D. Luis Carlos y Dª Tomasa , contra D. Argimiro , debo declarar y declaro la resolución del contrato de compraventa suscrito por las partes en documento privado de fecha 24 de mayo de 2007, elevado a público mediante escritura de 16 de Julio de 2007, respecto al inmueble sito en la Avda. DIRECCION000 , bloque NUM000 , planta NUM001 puerta NUM002 de Castilleja de la Cuesta (Sevilla), condenando al demandado a restituir a los demandantes en la propiedad y posesión de la vivienda objeto de tal contrato de compraventa.

Que desestimando la demanda reconvencional interpuesta por el Procurador Sr. Alonso de Caso en nombre y representación de D. Argimiro , contra D. Luis Carlos y Dª Tomasa , debo de absolver y absuelvo a los demandados reconvencionales de las pretensiones contra ellos formuladas en el presente procedimiento. Se condena en costas al demandado-demandante reconvencional."

PRIMERO.- Notificada a las partes dicha resolución y apelada por el citado litigante, y admitido que le fue dicho recurso en ambos efectos, se elevaron las actuaciones originales a esta Audiencia con los debidos escritos de interposición de la apelación y de oposición a la misma, dándose a la alzada la sustanciación que la Ley previene para los de su clase.

SEGUNDO.- Acordada por la Sala la deliberación y fallo de este recurso, la misma tuvo lugar el día 15 diciembre de 2010 quedando las actuaciones pendientes de dictar resolución.

TERCERO.- En la sustanciación de la alzada se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo ponente el Iltmo. Sr. Magistrado Don JOSÉ HERRERA TAGUA

Fundamentos

PRIMERO.- Por la Procuradora Doña Paloma Agarrado Estupiñá, en nombre y representación de Don Luis Carlos y Doña Tomasa , se presentó demanda contra Don Argimiro interesando la resolución del contrato de compraventa formalizado el día 24 de mayo de 2.007, elevado a público el día 16 de julio de 2.007, respecto del inmueble sito en DIRECCION000 , bloque NUM000 , planta NUM001 , puerta NUM002 de Castilleja de la Cuesta, dada la falta de pago de la mayor parte del precio pactado. El demandado se opuso, y formuló reconvención en la que interesaba que los Sres. Luis Carlos y Tomasa procedieran a cancelar la hipoteca constituida a favor de la entidad Cajasol. Pretensión, a la que se opusieron los reconvenidos. Tras la oportuna tramitación, se dictó Sentencia que estimó la demanda y desestimó la reconvención, contra la que interpuso recurso de apelación el Sr. Argimiro , que reiteró sus pretensiones.

SEGUNDO.- Son varias las cuestiones que plantea el recurrente, fundamentalmente centradas en que no concurren los requisitos del artículo 1.504 del Código Civil y los pretendidos efectos liberatorios de la entrega de un pagaré, respecto del resto del precio pendiente a ese momento, 153.263,14 euros, es decir, a la firma de la escritura pública de compraventa.

Antes de entrar en el análisis de dichas cuestiones, plantea el recurrente la existencia de una irregularidad procesal, como es que no se practicara la prueba testifical que interesó y fue admitida en primera instancia, pero sin que interese consecuencia alguna. Sobre esta cuestión, tiene declarado esta Sala que el derecho de defensa, cuyo quebranto es uno de los motivos de nulidad que establece el artículo 238 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , se entiende doctrinalmente que forma parte, en el plano constitucional, del derecho a un proceso justo que consagra el artículo 24 de la Constitución, y supone el derecho de exponer todo aquello que convenga a la defensa de los derechos e intereses legítimos, permitiendo ejercitar las acciones legales suficientes para la defensa de sus intereses. Este derecho, además de ser respetado y tutelado por los órganos jurisdiccionales, ha de ser efectivo durante todo el proceso, dado que su resolución va a afectar a esos derechos e intereses legítimos. De ahí que, se considera transgredido cuando se quebrantan los principios de audiencia, contradicción, y los contenidos en el artículo 24-2º de la Constitución. Como señala la Sentencia del Tribunal Constitucional 211/2001, de 29 de octubre : "la indefensión se origina tanto si se sitúa a una parte en el proceso en una situación de desigualdad como si se lo impide la aplicación efectiva del principio de contradicción mediante el adecuado debate procesal sobre sus pretensiones, menoscabando indebidamente las posibilidades de dicha parte de defender sus derechos e intereses legítimos". Por ello, la Sentencia del Tribunal Constitucional 48/84 de 4 de abril declara que: "si se produce en virtud de concretos actos de los órganos jurisdiccionales entraña mengua del derecho de intervenir en el proceso en el que se ventilan intereses concernientes al sujeto, respecto de los cuales la sentencia debe suponer modificación de una situación jurídica individualizada, así como del derecho de realizar los alegatos que se estimen pertinentes para sostener ante el Juez la situación que se cree preferible y de utilizar los medios de prueba para demostrar los hechos alegados y, en su caso y modo, utilizar los recursos contra las resoluciones judiciales". Para que provoque la nulidad, teniendo en cuenta los principios de conservación de las actuaciones y de economía procesal, es necesario que la indefensión sea efectiva, como señala la Sentencia del Tribunal Constitucional 48/86, de 23 de abril . "El Art. 24.1 CE es un precepto de contenido complejo, dentro del cual el derecho a la tutela judicial efectiva supone, positivamente, el acceso al proceso y al uso de los instrumentos que en él se proporcionan para la defensa de los propios intereses, con el límite más trascendente, formulado negativamente, de la prohibición de indefensión a que se alude en su inciso final, garantía que, en sentido amplio, implica el respeto del esencial principio de contradicción, de modo que los contendientes, en posición de igualdad, dispongan de las mismas oportunidades de alegar y probar cuanto estimaren conveniente con vistas al reconocimiento judicial de sus tesis.

Por ello, una indefensión constitucionalmente relevante no tiene lugar siempre que se vulneren cualesquiera normas procésales, sino sólo cuando con esa vulneración se aparejan consecuencias prácticas consistentes en la privación del derecho de defensa y en un perjuicio real y efectivo de los intereses del afectado por ella". En parecidos términos la Sentencia del Tribunal Constitucional de 12 de junio de 2.000 declara que: "Así, este Tribunal ha declarado que el derecho fundamental a obtener la tutela judicial efectiva reconocido en el Art. 24.1 CE comporta la exigencia de que en ningún momento pueda producirse indefensión, lo que significa que en todo proceso judicial debe respetarse el derecho de defensa contradictoria de las partes contendientes, mediante la oportunidad de alegar y probar procesalmente sus derechos o intereses.

El principio de contradicción, en cualquiera de las instancias procesales, constituye, en efecto, una exigencia ineludible vinculada al derecho a un proceso con todas las garantías, para cuya observancia adquiere singular importancia el deber de los órganos judiciales de posibilitar la actuación de las partes a través de los actos de comunicación establecidos en la Ley, correspondiendo a los órganos judiciales procurar que en el proceso se dé la necesaria contradicción entre las partes, así como que posean idénticas posibilidades de alegar o probar y, en definitiva, de ejercer su derecho de defensa en cada una de las instancias que lo componen ( SSTC 226/1988, de 28 de noviembre , 162/1993, de 18 de mayo , 110/1994, de 11 de abril , 175/1994, de 7 de junio , y 102/1998, de 18 de mayo )".

Pero no toda infracción de las normas producen indefensión, como señala el Auto de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 18 de septiembre de 2.001 , sólo aquel que provoca: "que la parte se ve privada injustificadamente de la oportunidad de defender su respectiva posición procesal, acarreándole tal irregularidad un efectivo menoscabo de sus derechos o intereses ( STC 44/1998, de 24 de febrero , que cita las SSTC 290/1993 , 185/1994 , 1/1996y 89/1997 )".

Como señala la Sentencia del Tribunal Constitucional de 26 de junio de 2.000 : "la indefensión padecida ha de ser material, es decir, debe tratarse de un perjuicio real y efectivo en las posibilidades de defensa y no de una mera irregularidad procesal formal, con consecuencias tan sólo potenciales o abstractas (por todas, SSTC 86/1997 , FJ 1, 118/1997, FJ 2 , y 26/1999 , FJ 3)". En definitiva, sólo es admisible aquella indefensión que coarta, cercena, obstaculiza o hace imposible la defensa de los derechos e intereses legítimos en el ámbito del proceso, porque como señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de marzo de 2.003 : "la indefensión no puede equipararse a cualquier infracción o vulneración de normas procesales, que aquí, por otra parte, no se ha producido, sino solamente con aquella situación en la que el interesado, de modo injustificado, ve cerrada la posibilidad de impetrar la protección jurisdiccional - sentencias del mismo Tribunal Constitucional 70/1984, de 11 de junio , 155/1988, de 22 de julio , 41/1989, de 16 de febrero , 205/1994, de 11 de julio -. La indefensión se produce cuando la vulneración de las normas procesales lleva consigo la privación del derecho a la defensa, como recogió la sentencia ya citada 155/1988 ".

En base a estas consideraciones, la jurisprudencia ha establecido que, para que pueda afirmarse la existencia de indefensión, han de concurrir los siguientes requisitos:

a) Que el vicio sea grave y esencial.

b) Que produzca una indefensión real y efectiva -o sea material, no solamente formal-, STS de 18 de julio de 2.002 , y

c) Que se haya pedido la subsanación de la falta en el momento procesal procedente, STS de 6 de abril de 2.000 .

Quedaría también excluida la indefensión material cuando es la propia parte, con sus actos posteriores, la reduce a una indefensión formal. En este sentido, es reiterada la jurisprudencia, entre otras la Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de mayo de 2.003 que declara que no existe indefensión: "quien con su propio comportamiento omisivo o la falta de la necesaria diligencia, es el causante de la limitación de los medios de defensa que se hayan podido producir - sentencias 54/1987, de 13 de mayo , 102/1987, de 17 de julio , 216/1988, de 14 de noviembre , y 41/1989, de 16 de febrero , entre otras-", en parecidos términos la Sentencia de 18 de enero de 2.003 declara que: "A este respecto, es conocida la doctrina del Tribunal Constitucional , que como se manifiesta en la sentencia de esta Sala de 25 de septiembre de 2002 , de que no se vulnera el art. 24 de la Constitución, "cuando la indefensión alegada se deba en realidad a la pasividad, desinterés, negligencia, error técnico o impericia de las partes o los profesionales que los representan o defiendan ( SSTC 112/93 , 364/93 , 262/94 , 18/96 , 137/96 , 99/97 y 140/97 )". En conclusión, como señala la Sentencia del Tribunal Constitucional de 29 de marzo de 1.993 la indefensión que prohíbe el artículo 24.1 de la Constitución es aquella que tiene su origen directo e inmediato en actos u omisiones de los órganos judiciales que carezcan de justificación, estando excluidas de su ámbito protector las debidas a la pasividad, desinterés, negligencia, error técnico o impericia de la parte o de los profesionales que la representan o defienden.

En base a estas consideraciones, es evidente que no procede acceder a la pretensión alegada, dado que la petición de prueba es posible plantearla en segunda instancia, lo cual, ha hecho la parte recurrente. El simple hecho de no practicarse la prueba testifical interesada, no veda o cierra la posibilidad de reiterar dicha petición. Cuestión distinta es que, pudiendo plantear la cuestión, de nuevo en esta alzada, no lo haga, con lo cual ha de entenderse que consiente y acepta lo resuelto, y no podrá interesar la nulidad de actuaciones por un acto que, por su comportamiento, no le ha provocado indefensión, ya que lo ha consentido. En cualquier caso, no debemos olvidar que la admisión de prueba es una actividad que compete al tribunal, que no constituye un automatismo ante la petición de la parte, sino que exige una valoración atendiendo a los hechos examinados, excluyendo las que se consideren superfluas, inútiles y redundantes, siempre y cuando se refieran a los hechos controvertidos.

Por todo lo anterior, este motivo ha de decaer.

TERCERO.- Entrando en el fondo del asunto, la parte actora ejercita la oportuna acción de resolución contractual al amparo de lo establecido en los artículos 1.124 y 1.504 del Código Civil .

A los efectos de que cualquiera de las partes pueda ejercitar la acción resolutoria que regula el artículo 1.124 del Código Civil, se exige que exista un verdadero incumplimiento por uno de los contratantes, y que ese incumplimiento sea por causas a él imputable. No es posible interesar a la vez la resolución y el cumplimiento, salvo que se planteen de modo subsidiario, y si se interesa el resarcimiento de daños, es necesario acreditarlo. No basta el mero incumplimiento para que se reconozca, y no se puede interesar por la parte que no cumple su obligación, salvo que acredite que su incumplimiento es consecuencia del incumplimiento anterior de la otra parte, pues la conducta del que incumple primero, es la que motiva que surja el derecho de resolución y le libere del cumplimiento de sus obligaciones. En cualquier caso, es necesario que el principio de reciprocidad esté perfectamente caracterizado, y no puede interesarse la resolución contractual por el incumplimiento de obligaciones accesorias o complementarias que, como señala la jurisprudencia SSTS de 4-10-83 , 29-12-97 , 24-3-97 , entre otras, porque su escasa entidad, no impiden que el acreedor obtenga el fin económico del contrato, que fue la razón de prestar el oportuno consentimiento, es decir, de vincularse.. En definitiva, es indispensable que el incumplimiento sea de tal entidad que impida el fin normal de contrato, frustrando las legítimas expectativas de la parte, SSTS 27-10-81 , 11-10-82 , 7-3-83

Para que prospere esta acción resolutoria es necesario que concurran, como señala la Sentencia de 5 de noviembre de 1.999 , los siguientes requisitos:

"1º La existencia de un vínculo contractual vigente entre quienes lo concertaron.

2º La reciprocidad de las prestaciones estipuladas en el mismo, así como su exigibilidad.

3º Que el demandado haya incumplido de forma grave las que le incumbían.

4º Que semejante resultado se haya producido como consecuencia de una voluntad deliberadamente rebelde del demandado o de un acto obstativo de este que de modo indubitado, absoluto, definitivo e irreparable lo origine - Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de Marzo de 1975 y 24 de Noviembre de 1976 -, actuación que, entre otros medios probatorios, puede acreditarse por la prolongada inactividad o pasividad del deudor frente a los requerimientos de la otra parte contratante - Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de Mayo de 1970 .

5º Que quien ejercita la acción no haya incumplido las obligaciones que le concernían - Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de Julio de 1976 y 29 de Marzo de 1977 -, salvo si ello ocurriera como consecuencia del incumplimiento anterior del otro, pues la conducta de éste es la que motiva el derecho de resolución de su adversario y lo libera de su compromiso - Sentencia del Tribunal Supremo de 1 de Abril de 1925 y 21 de Octubre de 1959 ".

Para que proceda declarar dicho incumplimiento no es necesario, como se venia exigiendo con anterioridad por la jurisprudencia, que el incumplimiento fuese intencional, adoptando una conducta tenaz y persistente, así la Sentencia de 21 de noviembre de 2.000 nos dice: "aunque es verdad que la antigua jurisprudencia exigía que se patentizara "una voluntad deliberadamente rebelde al cumplimiento de lo convenido" para que se produjera la resolución contractual, mientras que la más moderna requiere solo "que el incumplimiento se produzca frustrando las legítimas expectativas de la otra parte a la que se privaba de alcanzar el fin económico perseguido por el vínculo negocial"". En idéntico sentido agrega la Sentencia de 13 de marzo de 1990 que "constituye un principio básico en materia de resolución contractual, aquel que niega dicha facultad al titular de una obligación recíproca que hubiera dejado de cumplir lo que a él le incumbía; es decir, para ejercitar la facultad resolutoria, el reclamante tiene que aparecer como fiel cumplidor, independientemente de la conducta atribuible a la parte contraria, pues en otro caso nos encontraríamos ante dos incumplimientos recíprocos, en vez del supuesto que contempla el precepto legal", por ello como señala la Sentencia de 28 de febrero de 1.986 : " la gravedad del incumplimiento ha de ser relacionada con criterios de equidad y buena fe, siendo suficiente para basar el pedimento resolutorio la evidencia de la frustración del fin del contrato, eliminando las legitimas expectativas de la parte perjudicada".

En materia de compraventa ha de recordarse lo dispuesto en el artículo 1.504 del Código Civil , que exige, ya exista pacto comisorio o cuando tenga lugar en virtud de la llamada condición resolutoria tácita del artículo 1.124 del Código Civil , para que la resolución se produzca, un requerimiento previo judicial o notarial del vendedor al comprador, para que se allane a resolver la obligación. Como declara la jurisprudencia se trata de una declaración recepticia de voluntad del primero, expresada de forma autentica, y que haga patente su propósito de optar por la resolución. No basta con una declaración de voluntad encaminada a que cumpla el comprador su obligación de pagar el precio, sino que ha de dirigirse a que se tenga por resuelto el contrato por haber incumplido el comprador aquella obligación, STS 6-2-79 . Es decir, como señala la Sentencia de 25 de febrero de 2.002 , se trata de un acto obstativo al pago y declarativo de la voluntad del vendedor de tener por resuelto el contrato, de modo que mientras el requerimiento no se produzca, el comprador tiene la posibilidad de hacer pago.

Por ello, los requisitos establecidos con carácter general por el artículo 1124 del Código Civil han de concurrir, dado que ambas normas no se eluden entre sí, sino que se complementan. Estamos ante un supuesto singular de aquella doctrina general, es decir, de la facultad implícita de resolver las obligaciones reciprocas, como reiterada jurisprudencia establece. En este sentido, la Sentencia de 24 de octubre de 1.998 declara que: "En el ámbito de aplicación de ese precepto, es cierto, como se viene proclamando por la Sala que los artículos 1.124 y 1.504 del Código Civil , no se eluden entre sí, sino que se complementan, en el sentido de que la regla que, con carácter general para toda clase de obligaciones recíprocas, contiene el primero, se aplica al segundo cuando se trata de un contrato de compraventa de bienes inmuebles, y así, ha sido doctrina jurisprudencial reiterada que la aplicación de la facultad resolutoria del artículo 1.504 del Código , en el especial supuesto de la venta de inmuebles, como la genérica del 1.124 del mismo cuerpo legal, requiere no un simple retraso en el cumplimiento de las obligaciones asumidas por el denunciado como incumplidor, sino que es preciso se patentice de forma indubitada la existencia de una voluntad manifiestamente rebelde y obstativa al cumplimiento y que éste sea imputable al comprador, presupuesto material cuya apreciación incumbe a la Sala de instancia, doctrina ésta que aparece recogida, entre otras, en las Sentencias de 22 de Diciembre de 1.978 ; 5 de Noviembre de 1.979 ; 30 de Marzo , 30 y 15 de Abril y 23 de Mayo de 1.981 ; 15 de Abril de 1.982 ; 20 de Noviembre de 1.984 y 7 de Julio de 1.987 . Pero la doctrina más reciente de la sala viene proclamando que la resolución a tenor del artículo 1.504 , no requiere una actitud dolosa del incumplidor, que es lo que apunta la frase "actitud deliberadamente rebelde" al incumplimiento, sino que es suficiente que se frustre el fin del contrato para la contraparte, que haya un incumplimiento inequívoco y objetivo, sin que sea precisa una tenaz y persistente resistencia al cumplimiento, bastando con que al incumplidor pueda atribuírsele una conducta voluntaria obstativa al cumplimiento del contrato en los términos en que pactó, y siendo aconsejable la resolución en los que concurran el impago prolongado, duradero, injustificado o quedar frustrados el fin económico-jurídico que implica el negocio de compraventa y las legítimas aspiraciones del vendedor, y aconsejable, asimismo, mantener el pacto, en homenaje a la voluntad contractual, cuando no aparezca definida e incuestionable una decidida voluntad negativa, y entre las sentencias exponentes de esta doctrina reciente, cabe citar las de 12 de Mayo de 1.988 ; 2 de Junio , 3 de Octubre y 20 de Diciembre de 1.989 ; 24 de Febrero y 21 de Julio de 1.990 , y 15 de Febrero , 11 de Marzo , 16 de Mayo , 7 de Junio y 2 y 16 de Julio de 1.991 , y 16 de Junio de 1.992 ".

CUARTO.- Qué el demandado no había cumplido con la obligación de abonar el precio pactado, es evidente y no pueden entenderse que la entrega del pagaré tenga los efectos liberatorios que afirma el Sr. Argimiro . Como es sabido para que pueda afirmarse la extinción de la obligación que asumió en el contrato de compraventa, es decir, la de abonar el precio pactado, es necesario que se haga la entrega de la cosa o se realice la prestación en que la obligación consistía, como dispone el artículo 1.157 del Código Civil . Para que así se estime, es necesario que concurran los requisitos de identidad e integridad de la prestación convenida. Como nos dicen las SSTS de 25-9-86 y 30-6-87 , la plena adecuación entre lo pactado y lo realizado, produciendo sus efectos liberatorios cuando la cantidad pagada se incorpora efectivamente al patrimonio del acreedor, STS 25-5-01 .

Podrían plantearse dudas si efectivamente se entiende cumplido este requisito si se entrega un título cambiario, en este caso un pagaré, ya que es pacífico que éstos son instrumentos de pago, porque tan solo conlleva una promesa de pago. Su misión esencial es sustituir el pago en metálico, haciendo las veces de dinero efectivo, aunque jurídicamente, el pago mediante este documento, no surta los mismos efectos que el pago en metálico, artículo 1.170 del Código Civil . Todo ello de conformidad con una reiterada y consolidada jurisprudencia que declara que todos estos efectos, no son, en sí mismos, medios de pago, es decir, que su entrega no determina el cumplimiento, pues están subordinados a su efectiva realización, careciendo de eficacia liberatoria, SSTS de 9-3-82 , 30-4-83 . en estos términos, la Sentencia de 3-10-88 determina que la entrega de un cheque que resultó incorriente no entraña pago. Por supuesto, como señala la Sentencia de 24 de junio de 1.997 , lo dispuesto en el párrafo segundo del artículo 1.170 del Código Civil no constituye una norma de carácter imperativo o necesario, sino meramente dispositivo, estando en la autonomía de los acreedores recibir los documentos como parte del precio o esperar a que se realicen, debiendo estimarse que se quiere este último efecto si nada se dice de contrario. Y esta es a la conclusión que se llega de los términos de la escritura pública de compraventa, cuando las partes supeditan la entrega de las llaves y la posesión de la vivienda a la efectiva realización del pagaré entregado en ese acto. Los términos pactados, que se recogen al folio 11 vuelto de los autos, no dejan lugar a la menor duda sobre que esa era la intención de las partes.

En nuestro sistema, como es sabido, el contrato no es suficiente para que se transmita la propiedad, sino que es necesaria la tradición, artículo 609 del Código Civil , porque del contrato sólo nacen acciones personales para poder exigirse los contratantes las obligaciones asumidas. En este sentido, entre otras, la Sentencia de 7 de marzo de 1.997 declara que: "el contrato de compraventa regulado en nuestro Código Civil en los artículos 1.445 y siguientes, es solo generador de obligaciones y que la propiedad no se trasmite por el simple contrato (titulo), sino por este unido a la tradición (modo)". En nuestro sistema, inspirado en el Derecho Romano, a diferencia de otros, la entrega o tradición es el medio jurídico de trasmitir la propiedad de la cosa o el derecho real sobre ella. La transmisión de la propiedad no se opera por la mera perfección del contrato, si no es seguida de la tradición. El artículo 609 del Código Civil establece que la propiedad se adquiere por consecuencia de ciertos contratos mediante la tradición, y el artículo 1.095 del citado cuerpo legal, nos dice que el acreedor no adquiere derecho real sobre la cosa hasta que le haya sido entregada. De ahí que la doctrina considera que la entrega, en nuestro Derecho, supone transferir la posesión jurídica de la cosa, lo cual hace adquirir la propiedad o el derecho real por parte del comprador, en este sentido el artículo 1462 del Código Civil establece que se entenderá entregada la cosa vendida cuando se ponga en poder y posesión del comprador. Ello provoca que la tradición se erija en el requisito necesario e imprescindible para que el título pueda desplegar eficacia traslativa del dominio. De ahí que, la Sentencia de 20 de octubre de 1.990 declara que: "La teoría del título y el modo, en la que se basa el Código Civil, según viene repitiendo este Tribunal Supremo con reiteración (sentencias por ejemplo, de 30 de junio de 1962 , 31 de marzo de 1964 , 18 de diciembre de 1974 y 14 de octubre de 1985 ), conforme a la cual, a diferencia de las legislaciones en las cuales la propiedad se transmite por el sólo hecho del contrato, sin que la entrega de la cosa tenga otra trascendencia que la de facultar materialmente el ejercicio de los derechos dominicales, en el Código Civil español, inspirado en el sistema romano, la propiedad no se transmite por la mera perfección del contrato si no es seguida de la tradición, desprendiéndose así del contenido de los artículos 609 y 1.095, es decir, que sólo la conjunción de los dos elementos, el titulo y el modo de adquirir, determina la transformación del originario "íus ad rem" en un "ius in re" sin que en contra de ello implique nada la "tradictio ficta" o espiritualizada o, dentro de ella, la meramente instrumental, recogida en el artículo 1.462 del propio texto sustantivo, aunque la presunción legal de que el otorgamiento de la escritura pública equivale a la entrega de la cosa, por presunción "iuris tantum" pueda rebatirse demostrando que de la propia escritura resulta o se deduce otra cosa".

En estos principios se sustenta dicha cláusula, de modo que quedaba supeditada la transmisión de la propiedad a la efectiva realización del pagaré que se entregó en ese acto, lo cual, no tuvo lugar, como las partes admiten y aceptan, hasta el extremo de que con fecha 13 de agosto de 2.007 se formalizó un documento, folio 16 de los autos, entre vendedora, comprador y el hijo de éste, del que se deduce que en esa fecha aún no se ha abonado el precio y se fija el día 21 del citado mes para el otorgamiento de la escritura y el pago del precio, que se reconoce que se incrementa el precio en seis mil euros, en concepto de daños y perjuicios.

Llegada dicha fecha no cumplió el comprador, e incluso con posterioridad tampoco, provocando que se realizara el requerimiento notarial en los términos que establece el artículo 1.504 del Código Civil con fecha 5 de octubre de 2.007 . Dado que la consignación judicial por parte del comprador se realiza con posterioridad a dicha fecha, en concreto, el día 10 de octubre de 2.007, folio 74 de los autos, hemos de entender que carece de eficacia dado que la compraventa se había resuelto con anterioridad.

QUINTO.- Podría plantear duda, en relación a lo anterior, que los vendedores se comprometieron a levantar la carga hipotecaria que gravaba el inmueble, a favor de la entidad Cajasol, y no lo hicieron, pese a que se fijó como fecha para su realización el día 26 de julio de 2.007, y los vendedores admiten que no tuvo lugar. En estas circunstancias, y a tenor de las consideraciones jurisprudenciales respecto del artículo 1.124 del Código Civil , no sería posible ejercitar dicha facultad resolutoria a quien incumple previamente. Sin embargo, ello no es posible sostenerlo a la luz de los hechos admitidos y la actividad probatoria desplegada en la presente litis.

En ningún momento, desde la fecha pactada en la escritura pública hasta que se formaliza la reconvención, consta que el comprador realizara la menor objeción a ese pretendido incumplimiento por parte de los vendedores. Todos los contactos y gestiones se refieren, única y exclusivamente, a solventar el problema del pago del precio. Hubiera sido un momento propicio la redacción del documento, que hemos señalado que obra al folio 16 de los autos, para recoger las quejas del comprador sobre dicho incumplimiento. Sin embargo, en todo momento la postura de éste ha sido de absoluto silencio sobre dicha cuestión.

Si analizamos la cláusula de la escritura pública sobre dicha cancelación de la hipoteca, folio 10 vuelto de los autos, la ponemos en relación con la referida a la fecha de entrega de la llave y la posesión del inmueble, folio 11 vuelto, y la fecha de vencimiento del pagaré, folio 13 vuelto, comprobamos que estos tres actos se han de realizar en la misma fecha, es decir, el día 26 de julio de 2.007. Por tanto, la conclusión es evidente: cuando los vendedores han visto satisfecho la prestación a su favor, es decir, el abono integro del precio, es cuando las partes entienden que es el momento oportuno para satisfacer el préstamo hipotecario y consecuentemente para levantar dicha carga, porque es cuando éstos tienen la oportuna liquidez para satisfacer al acreedor hipotecario adecuadamente. De ahí que todos estos actos se hagan coincidir y confluyan en la misma fecha, y que ha provocado que el comprador en ningún momento haya alegado ese incumplimiento de los vendedores, en relación a la fecha pactada en el contrato.

Por tanto, que los vendedores no cumplieran no puede calificarse como un acto unilateral, voluntario y consciente, que le impediría ejercitar la facultad resolutoria, sino que fue debido al previo incumplimiento por parte del comprador que no abonó el precio pactado. Estaríamos ante un incumplimiento que es consecuencia del incumplimiento anterior de la otra parte, es decir, del comprador. En estos casos, la conducta del que incumple primero, es la que motiva que surja el derecho de resolución y libere a los vendedores del cumplimiento de sus obligaciones.

SEXTO.- Las precedentes consideraciones han de conducir, con desestimación del recurso de apelación, a la confirmación de la Sentencia recurrida, con expresa imposición de las costas de esta alzada al apelante.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Ignacio Rojo Alonso de Caso, en nombre y representación de D. Argimiro , contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Sevilla, con fecha 17 de Julio de 2009 en el Juicio Ordinario nº 1349/07 , la debemos confirmar y confirmamos íntegramente, con imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante.

Y en su día, devuélvanse las actuaciones originales con certificación literal de esta Sentencia y despacho para su ejecución y cumplimiento, al Juzgado de procedencia.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que quedará testimonio en el Rollo de la Sección lo pronunciamos mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado de la Sección quinta de esta Audiencia Provincial, DON JOSÉ HERRERA TAGUA, Ponente que la redactó, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, ante mi el Secretario de lo que certifico.

DILIGENCIA.- En el mismo día se contrajo certificación de la anterior Sentencia y publicación en su rollo; doy fe.-