Sentencia Civil Nº 543/2011, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 17, Rec 834/2010 de 17 de Noviembre de 2011

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Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMOSÉPTIMA

ROLLO núm. 834/2010

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 53 BARCELONA

PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 254/2009

S E N T E N C I A núm. 543/11

Ilmos. Sres.

Don José Antonio Ballester Llopis

Dña. Maria Pilar Ledesma Ibáñez

Dña. María Sanahuja Buenaventura

En la ciudad de Barcelona, a diecisiete de noviembre de dos mil once.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimoséptima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento ordinario, número 254/2009 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 53 Barcelona, a instancia de D/Dña. Tatiana quien se encontraba debidamente representado por Procurador y asistido de Letrado, actuaciones que se instaron contra D/Dña. Florian Y ZURICH ESPAÑA, COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS S.A., quien igualmente compareció en legal forma mediante Procurador que le representaba y la asistencia de Letrado; actuaciones que penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la representación de D/Dña. Florian Y ZURICH ESPAÑA, COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS S.A. contra la Sentencia dictada en los mismos de fecha 11 de mayo de 2010, por el Sr/a. Juez del expresado Juzgado .

Antecedentes

PRIMERO.- El fallo de la Sentencia recaída ante el Juzgado de instancia y que ha sido objeto de apelación, es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda interpuesta por D. MARIO GARCIA LLEIDA representada por Dª Tatiana contra D. Florian y contra ZURICH ESPAÑA, COMPAÑIA DE SEGUROS Y REASEGUROS y debo condenar y condeno:a) a D. Florian y contra ZURICH ESPAÑA, COMPAÑIA DE SEGUROS Y REASEGUROS, de forma solidaria, a abonar a la actora la cantidad de 43.050,46 euros; b) al codemandado D. Florian a abonar a la actora la cantidad de 700 euros; con más los intereses y respecto a la aseguradora los del art. 20,4 LCS , y expresa condena en costas a la parte demandada. ACUERDO: SE RECTIFICA el fallo de la Sentencia dictada en fecha 11 de mayo de 2010 , en sentido de que donde se dice "Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda interpuesta por D. MARIO GARCIA LLEIDA representada por Dª Tatiana contra....", debe decir "Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda interpuesta por Dª. Tatiana representada por el Procurador D. ALFREDO MARTINEZ SANCHEZ contra...".".

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de D/Dña. Florian Y ZURICH ESPAÑA, COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS S.A. y admitido se dio traslado del mismo al resto de las partes con el resultado que es de ver en las actuaciones, y tras ello se elevaron los autos a esta Audiencia Provincial.

TERCERO .- De conformidad con lo previsto en la Ley, se señaló fecha para la celebración de la votación y fallo que tuvo lugar el pasado dos de noviembre de dos mil once.

CUARTO.- En el presente juicio se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. María Sanahuja Buenaventura.

Fundamentos

PRIMERO.- Dña. Tatiana reclamó la cantidad de 54.674,24 € a D. Florian y ZURICH ESPAÑA, COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A. por las lesiones sufridas a consecuencia de un tratamiento estético en región facial, consistente en cinco sesiones de "peeling", y tres inyecciones (sin cirugía, ni aplicación de botox), realizado entre noviembre de 2004 y enero de 2005. Afirma que "en ningún momento, por parte del médico, se solicitó consentimiento o autorización a la paciente, ni tan siquiera se le facilitó el nombre del producto a inyectar, ni se le hizo constar los riesgos que conllevaba dicho tratamiento, los resultados previsibles, o las posibles complicaciones como son la propia intolerancia al producto, su posible migración, disgresión o incluso el de infección". Y detalla que dos meses después de concluido el tratamiento apareció una tumoración dolorosa en el labio inferior, por la que es intervenida, y analizada se indica que se trata de un "proceso crónico granolomatoso de tipo "cuerpo extraño""; en mayo de 2005 tienen que abrirse dos nuevas tumoraciones en el labio superior, y aparecen otras nuevas, siendo derivada por el Dr. Florian al Dr. Vidal . Si bien, ante la gran tumefacción en la cara, y con presencia de fiebre, en julio de 2005, realiza otras consultas médicas que la derivan al Dr. Juan Pablo , cirujano plástico, que procede bajo anestesia total al desbridamiento y limpieza quirúrgica, el 20-7-2005, con diagnóstico de "Inflamación crónica granilomatosa con reacción de células gigantes en relación a cuerpo extraño". Durante los años 2006, 2007 y 2008, ha precisado 22 extirpaciones de granulomas. Utiliza como referencia el baremo de la LRCSCVM, y solicita 300 días impeditivos, 300 días no impeditivos, 18 puntos de secuelas (material de osteosíntesis y trastorno depresivo) y 14 puntos de perjuicio estético, así como el 10% sobre las secuelas. También los 800.- € correspondientes a los honorarios médicos del codemandado, y 2.200.- € por la intervención quirúrgica realizada en la Clínica Platón de Barcelona.

ZURICH ESPAÑA, COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A. opone falta de legitimación pasiva, pues con independencia de que exista responsabilidad o no del codemandado, el seguro concertado con el Consell de Col·legis de Metges de Catalunya no cubre las reclamaciones por actos con finalidad estética, si el facultativo no puede acreditar haber cumplido con su deber de informar por escrito al paciente, especialmente en lo que hace referencia a los posibles riesgos y complicaciones, y haber recogido el consentimiento escrito al tratamiento o a la intervención. Afirma que el contrato fue redactado por la asegurada. Aún así, y en relación al fondo de la cuestión señala que, es perfectamente interpretable, de conformidad con lo dispuesto por el art. 8 de la Ley 41/2002 , que para tratamientos como el recibido por la actora, que no son invasivos, no se requiera un consentimiento informado por escrito. Y finalmente invoca pluspetición.

D. Florian afirma en su contestación que informó verbalmente a la actora, y le entregó un folleto explicativo del producto, así como el documento para que firmara el consentimiento, que se llevó y nunca devolvió firmado. Afirma que en 2005, en relación al Bio-Alcamid no se había descrito ningún riesgo ni complicación previsible, y que los resultados eran siempre buenos. Indica que se ha roto el nexo causal que se imputa al tratamiento aplicado por el demandado, pues la actora inició un recorrido entre distintos profesionales médicos de diversas especialidades, que acabaron optando por la extracción quirúrgica del producto, hecho que dio lugar a ligeras cicatrices en la zona donde se intervino, utilizando una técnica para la extracción, contra la indicación de la marca del producto. Afirma que la técnica empleada por el Dr. Florian fue la adecuada, y que el tratamiento seguido se ajustó en todo momento a las reglas de la ex artis. Y para el supuesto de estimar responsabilidad considera que debería ser indemnizada en 2.670,60 €, sin que corresponda el importe de los honorarios de la Clínica Platón.

La sentencia de instancia desestima la falta de legitimación pasiva alegada por ZURICH, "habida cuenta que nos encontramos ante una cláusula que no cumple los requisitos de transparencia exigidos en el artículo 3 LCS , pues siendo limitativa, no ha sido alegado ni probado que figure en el documento de adhesión firmado por el asegurado, por lo que no puede ser tenida por válida".

Afirma que examinados los informes médicos y las declaraciones de los peritos, en relación con el informe de anatomía patológica (folio 49), "se alcanza la conclusión de que los distintos abscesos que sufre la actora en el rostro -y que puede seguir sufriendo- son consecuencia del tratamiento de relleno en los surcos nasogenianos con el producto Bio-Alcamid, por lo que podemos aseverar que no sólo no se consiguió la consecución del resultado buscado -puesto que como consecuencia del mismo no sólo quedan cicatrices inestéticas- sino que, además, no se obtuvo el resultado deseado por la actora".

Indica, conforme a jurisprudencia citada, que la carga de la prueba del deber de información recae sobre el profesional de la medicina, y en este caso no se ha acreditado que se informara a la actora y que ésta consintiera expresamente el acto médico una vez conocidos los riesgos.

Analiza los importes solicitados y disminuye la indemnización a 40.850,46 €, más el importe de la intervención quirúrgica de 2.200.- €, y los 700.- € de honorarios del Dr. Florian . Y condena en costas a los demandados porque han visto rechazadas prácticamente todos sus motivos de oposición.

SEGUNDO.- ZURICH ESPAÑA plantea en su recurso los siguientes motivos:

- Discrepancia con la condena a la recurrente tanto por la desestimación de la falta de legitimación pasiva, como por la ausencia de responsabilidad del codemandado. Afirma que se trata de una póliza de seguros colectiva cuyo contenido era perfectamente conocido y había sido aceptado tanto por el tomador del seguro, como por el propio asegurado. Y en cuanto a la fundamentación de la condena en que no se prestó por la demandante el correspondiente consentimiento informado por escrito, lo que equipara a un incumplimiento de la lex artis, señala que el Dr. Florian no podía haber advertido a su paciente de unos riesgos que le eran totalmente desconocidos. Además considera cuestionable la necesidad de consentimiento informado pues la demandante se sometió a un procedimiento no invasivo, y prácticamente inocuo, como le explicó el Dr. Florian .

- Subsidiariamente discrepa del importe fijado como indemnización. Considera que procedería indemnizar por 30 días no impeditivos y 3 puntos por las secuelas estéticas, conforme a lo indicado por el perito Sr. Gines .

- También con carácter subsidiario, la imposición de los intereses del art. 20 LCS , tanto porque no proceden, como por la fecha fijada como dies a quo por la Sentencia, ya que afirma que no tuvo conocimiento de la existencia de los hechos hasta que fue emplazada para contestar la demanda el 13-3-2009.

- Por último, también con carácter subsidiario, por entender improcedente la imposición de las costas procesales, habida cuenta la estimación parcial de la demanda. Indica que no se ha producido la condena por un actuar negligente, sino por no haber demostrado que no se dio la oportuna información. Y no se aprecia que se haya actuado con temeridad.

Por su parte D. Florian plantea en su recurso su discrepancia con la sentencia en cuanto a la calificación como técnica invasiva de la empleada en el tratamiento, de lo que deriva la no necesidad del consentimiento informado; la existencia de consentimiento informado; la relación de causalidad con las lesiones y secuelas que reclama la actora; la entidad de dichas lesiones y secuelas, y la cuantía de la indemnización que fija la sentencia; y la condena en costas.

En cuanto al deber de información y de obtener el consentimiento por escrito, considera que se ha acreditado que el procedimiento empleado no puede considerarse invasivo, ni tampoco el riesgo e inconveniente a que se refiere la actora era notorio ni previsible, por lo que era suficiente con la información verbal que reconoció haber recibido.

Cuestiona en el recurso, como hacía en la contestación a la demanda las técnicas de extracción del producto realizada por los doctores a que acudió la actora, y de ello deriva que no puede afirmarse que los daños por los que reclama sean consecuencia de la implantación del producto Bio-Alcamid, con lo que la responsabilidad del demandado se desvanece al no poderse concretar el nexo causal entre la implantación y el evento dañoso.

También discrepa de la cuantía de la indemnización y destaca que en el informe de la perito judicial, Dra. María Esther , consta que los granulomas son prácticamente inapreciables, y las cicatrices de cirugía también, pues se confunden con las arrugas propias de la edad, es decir, que su aspecto facial es el propio de una persona de 69 años.

Y finalmente muestra su disconformidad con la condena en costas pues la estimación de la demanda fue parcial.

TERCERO.- En lo referente a la falta de legitimación pasiva de ZURICH, debe recordarse la doctrina fijada por el Tribunal Supremo en SSTS de 26 de diciembre de 2.006 , 18 de octubre de 2.007 y 13 de noviembre de 2.008 , que, en aplicación de la Sentencia de Pleno de 11 de septiembre de 2.006 , considera limitativas -por oposición a las cláusulas delimitadoras del riesgo- aquellas estipulaciones del contrato que actúan para restringir, condicionar o modificar el derecho del asegurado a la indemnización una vez que el riesgo objeto del seguro se ha producido, tratándose de un tipo de cláusulas cuya eficacia y oposición al asegurado depende del requisito de la doble firma del artículo 3 LCS , que impone que "se destacarán de modo especial las cláusulas limitativas de los derechos de los asegurados, que deberán ser específicamente aceptadas por escrito".

Como razona la sentencia recurrida, este requisito no fue cumplido en este caso, por lo que no cabe oponerla.

CUARTO.- También debemos recordar la doctrina del Tribunal Supremo que ha diversificado el nivel de intensidad de las prestaciones exigibles a un médico en el marco del contrato de arrendamiento de servicios profesional, atendiendo a la finalidad de la actividad facultativa postulada.

Si se persigue una finalidad curativa mediante la implantación de un tratamiento reparador o paliativo el facultativo está obligado a poner los medios idóneos reconocidos en la ciencia médica para sanar o paliar los efectos de la enfermedad, o dolencia padecida. Se trata, por tanto, de una típica obligación medial cuyo nivel de exigibilidad vendrá determinado por la denominada "lex artis ad hoc". Sin embargo, cuando se persigue una finalidad no curativa sino restaurativa de los contornos físicos o estéticos se impone al médico la implementación de todos los medios precisos para obtener el resultado perseguido. Ello ha permitido sostener ( STS 28-6-99 , 11-5-2001 ) que sin perder los imperativos jurídicos que recaen sobre el profesional sanitario el carácter de obligaciones mediales conciliables con la tipología contractual del arrendamiento de servicios, el facultativo tiene la obligación de desplegar la pericia precisa para cumplir el siguiente elenco de deberes:

a.-Informar al ciudadano de los riesgos inherentes a la intervención médica a efectuar, máxime si tiene naturaleza quirúrgica.

b.-Explicitar al ciudadano las posibilidades de que la intervención no comporte la obtención del resultado que se pretende así como de los cuidados, actividades y análisis que resulten precisas para el mayor aseguramiento del éxito de la intervención.

c.-Comunicar al ciudadano los efectos fisiológicos derivados, directa o indirectamente, de la técnica empleada o del concreto contenido de la intervención a practicar.

d-Implementar el tratamiento adecuado y emplear de forma adecuada los medios idóneos para alcanzar el resultado pretendido.

En sentencia de 11 de febrero de 1997 el Tribunal Supremo indicó que "sin entrar, por ser un tema doctrinal estricto, en la legitimidad de esta categoría híbrida de contrato intermedio entre el arrendamiento de servicios y el arrendamiento de obra, no cabe duda que el 'resultado' en el segundo aspecto examinado actúa como auténtica representación final de la actividad que desarrolla el profesional, asimismo, además, como tal resultado concreto para quien realiza la intervención, sin que, como ocurre, cuando hay desencadenado un proceso patológico que, por sí mismo supone un encadenamiento de causas y efectos que hay que atajar para restablecer la salud o conseguir la mejoría del enfermo, la interferencia de aquel en la salud eleve a razón primera de la asistencia los medios o remedios que se emplean para conseguir el mejor resultado posible. De aquí que se haya distinguido jurídicamente dentro del campo de la cirugía entre una 'cirugía asistencial' que identificaría la prestación del profesional con la 'locatio operarum' y una 'cirugía satisfactiva' (operaciones de cirugía estética u operaciones de vasectomía, como la presente) que identifican aquella con la 'locatio operis', esto es, con el plus de responsabilidad que, en último caso, comporta la obtención del buen resultado o, dicho con otras palabras, el cumplimiento exacto del contrato en vez del cumplimiento defectuoso".

En posterior resolución de 22 de julio de 2003, el propio Alto Tribunal declaró que "el caso presente encaja en lo que se denomina medicina voluntaria, ya que la actora acudió al médico para una mejora del aspecto físico y estético de sus senos (cirugía estética ), desarrollándose la actividad médica en el ámbito de una relación contractual, que participa en gran medida de la naturaleza de contrato de arrendamiento de obra, como ya apuntó esta Sala de Casación Civil en antigua Sentencia de 21 de marzo de 1950 , así como en la de 25 de abril de 1994 ( citadas en la de 28 de junio de 1997 ), que intensifica una mayor garantía en la obtención del resultado perseguido, ya que, si así no sucediera, es obvio que el cliente-paciente no acudiría al facultativo sino en la seguridad posible de obtener la finalidad buscada de mejoría estética ".

En análoga línea, en la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de marzo de 2004 se apuntó que "en sede de responsabilidad médica, tanto contractual como en la extracontractual, la culpa así como la relación de causalidad entre el daño y el mal del paciente y la actuación médica, ha de probarla el paciente. Esta doctrina sobre la carga de la prueba se excepciona en dos supuestos: 1º. Cuando por la práctica de una intervención quirúrgica reparadora o perfectiva el paciente es cliente y la obligación ya es de resultado por ubicarse el acto médico en una especie de 'locatio operis' (S TS de 25 de abril de 1994 y 11 de febrero de 1997). 2º. En aquellos casos en los que por circunstancias especiales acreditadas y probadas por la instancia el daño del paciente o es desproporcionado o enorme, o la falta de diligencia e, incluso, obstrucción, o falta de cooperación del médico, ha quedado constatado por el propio Tribunal" ( SS TS de 29 de julio de 1994 , 2 de diciembre de 1996 , 21 de julio de 1997 y 19 de febrero de 1998 ).

Por tanto, en la medicina voluntaria la obligación del médico debe calificarse como "obligación de medios acentuada", en el sentido de que aun tratándose todavía de un arrendamiento de servicios se halla muy cercano al de obra, por cuanto si bien no se garantiza el resultado, por el componente aleatorio inherente a toda actuación médica, debe partirse de una "cierta" garantía en su obtención, pues de lo contrario el cliente, que ya no paciente, no se sometería a la actuación médica, siendo especialmente relevante la exigencia de una información rigurosa y exhaustiva sobre todos los riesgos y alternativas de la intervención e incluso de la eventualidad de un mal resultado.

El Tribunal Supremo ha repetido (S TS 26-9-2000, 28-6-1999) que la información correcta es un elemento esencial de la «lex artis ad hoc» o núcleo primordial del contrato de arrendamiento de servicios médicos, con mención del artículo 10.5 y 6 de la Ley General de Sanidad de 25 de abril de 1986 , del Código de Deontología Médica y de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios; que el consentimiento informado es un derecho fundamental que ha tenido definitivamente su plasmación en la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, reguladora de la Autonomía del Paciente y de Derechos y Obligaciones en materia de Información y Documentación Clínica.

En relación con el consentimiento informado del paciente, el Tribunal Supremo ha desarrollado una doctrina específica por lo que concierne a las intervenciones de cirugía estética. Así en su sentencia de 21 de octubre de 2005 se declaró que "nos hallamos, como ya se ha dicho, ante un supuesto de medicina satisfactiva o voluntaria (en cuyo ámbito se desarrolla la motivación de esta resolución), en el que se acrecienta, -para algún sector doctrinal es el único aspecto del enfoque judicial en el que debe operar la distinción con la medicina denominada necesaria, curativa o asistencial-, el deber de información médica, porque si éste se funda en el derecho del paciente a conocer los eventuales riesgos para poderlos valorar y con base en tal información (conocimiento) prestar su consentimiento o desistir de la operación, en ejercicio de su derecho a la libertad personal de decisión o derecho de autodeterminación sobre la salud y persona que es la finalidad perseguida por la norma ( art. 10.5 y 6 Ley General de Sanidad 14/1986, de 25 de abril , y en la actualidad Ley BAPIC 41/2002, de 14 de noviembre), con más razón es exigible tal derecho cuando el paciente tiene un mayor margen de libertad para optar por el rechazo de la intervención habida cuenta la innecesidad o falta de premura de la misma; a lo que debe añadirse la oportunidad de mantener un criterio más riguroso, que respecto de la medicina asistencial, porque la relatividad de la necesidad podría dar lugar en algunos casos a un silenciamiento de los riesgos excepcionales a fin de evitar una retracción de los pacientes a someterse a la intervención. El deber de información en la medicina satisfactiva -en el caso, cirugía estética-, en la perspectiva de la información dirigida a la obtención del consentimiento para la intervención, también denominada en nuestra doctrina 'información como requisito previo para la validez del consentimiento', que es la que aquí interesa (otra cosa es la denominada información terapéutica o de seguridad, que comprende las medidas a adoptar para asegurar el resultado de la intervención una vez practicada, y que también debe abarcar la de preparación para la intervención), como información objetiva, veraz, completa y asequible, no solo comprende las posibilidades de fracaso de la intervención, es decir, el pronóstico sobre las probabilidad del resultado, sino que también se debe advertir de cualesquiera secuelas, riesgos, complicaciones o resultados adversos se puedan producir, sean de carácter permanente o temporal, y con independencia de su frecuencia y de que la intervención se desarrolle con plena corrección técnica. Por lo tanto debe advertirse de la posibilidad de dichos eventos aunque sean remotos, poco probables o se produzcan excepcionalmente, y ello tanto más si el evento previsible -no debe confundirse previsible con frecuente ( S. 12 enero 2001 ) no es la no obtención del resultado sino una complicación severa, o agravación del estado estético. La información de riesgos previsibles es independiente de su probabilidad, o porcentaje de casos, y sólo quedan excluidos los desconocidos por la ciencia médica en el momento de la intervención". En la misma línea argumental el Alto Tribunal razonó en su sentencia de 4 de octubre de 2006 .

Aplicando los anteriores criterios al caso que nos ocupa vemos como el propio fabricante del producto Bio-Alcamid recomienda en el protocolo realizar el consentimiento informado (folio 141). Y vemos como la afirmación realizada por el Dr. Florian en su contestación, que en relación al Bio-Alcamid no se había descrito ningún riesgo, ni complicación previsible, y que los resultados eran siempre buenos, viene contradicha por la propia documentación médica aportada por él mismo en las Diligencias Previas tramitadas por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Gavà. De esa información se desprende que en relación a los materiales de relleno, como es el producto Bio-Alcamid, definido como una "endoprótesis inyectable", se han descrito posibles reacciones adversas, efectos secundarios inmediatos debidos a la inyección, y efectos secundarios tardíos (folio 165), entre los que se refieren reacciones alérgicas, infección, migración o extrusión, induración o fibrosis, y formación de granuloma a cuerpo extraño, que fue lo que le ocurrió a la actora, y en relación a lo cual nunca fue informada por escrito como correspondía. Pues tampoco hay duda de que un producto asimilable a una prótesis, que tiene un muy especifico protocolo de aplicación, pues se trata de un implante con agujas, que de no seguirse pueden derivar complicaciones, es una técnica invasiva que introduce un cuerpo extraño en el interior de la hipodermis. Por ello no hay duda de que se produjo el incumplimiento de un elemento esencial de la «lex artis ad hoc» o núcleo primordial del contrato de arrendamiento de servicios médicos al no producirse el consentimiento informado por escrito con todas las indicaciones y advertencias detalladas por el fabricante del producto, y descritas en los trabajos médicos.

Cuestiona el recurrente, Sr. Florian la existencia de nexo causal entre la implantación del producto Bio-Alcamid y el evento dañoso. Nos remitimos a lo ya señalado en la sentencia de instancia, recogido anteriormente, destacando especialmente que en los trabajos médicos aportados ya se describía como posibles efectos secundarios la formación de granuloma a cuerpo extraño, y que en el informe de anatomía patológica (folio 49), de 26-7-2005, se detallaba que el material extraído como cuerpo extraño facial era el BIOALCAMID, que era lo que provocaba la inflamación crónica granulomatosa con reacción celular gigante en relación a cuerpo extraño. El nexo causal ha quedado acreditado.

QUINTO.- Ciertamente siempre es difícil valorar los daños, en este caso los varios años de sometimiento a diferentes intervenciones (22 extirpaciones de granulomas), en algún caso quirúrgica, para extraer el producto implantado. Se ha utilizado por la actora, y se ha seguido por la juzgadora a quo, como criterio orientativo, el baremo de accidentes de circulación, y no puede coincidirse con los recurrentes que minimizan esas intervenciones y padecimientos tan dilatados en el tiempo a unos pocos días y tres puntos de perjuicio estético. Ha quedado acreditado como detalla la resolución recurrida que según el informe médico-psiquiátrico (Doña. María Esther , folios 474 y ss), que la Sra. Tatiana sufrió un trastorno depresivo leve durante unos dos años como consecuencia de la desfiguración facial producida como consecuencia del tratamiento, que en la actualidad está en remisión completa, y por ello la juzgadora a quo no estima cantidad alguna por la secuela reclamada de trastorno depresivo reactivo, si bien indemniza por los 600 días reclamados en los que sufrió el mismo, criterio que no es ni ilógico, ni poco razonable, sino un modo correcto de cuantificar el daño. Tampoco se estima desacertada la valoración del perjuicio estético conforme hace la sentencia (14 puntos). Y por los restos de producto que quedan en la dermis, y que pueden producir nuevos granulomas también se considera acertada su valoración (8 puntos). Por ello se estima ajustada y correcta la cantidad que ha sido objeto de condena, en la que sin duda debía incluirse, como se hizo, el importe de la intervención quirúrgica en la Clínica Platón.

SEXTO.- En cuanto a la condena a los intereses del art. 20 LCS para la aseguradora, procedía su imposición pues no se han estimado las razones opuestas para no hacerse cargo de indemnización alguna. Y por lo que hace referencia a la fijación del dies a quo, como indica la parte recurrida, fue el propio Dr. Florian el que manifestó que dio parte a la Compañía, por tanto conocía la existencia del siniestro con independencia de que no fuera parte del proceso penal que se tramitó.

SÉPTIMO.- Finalmente, la aplicación del art. 394.2 LEC debió conducir a la juzgadora de instancia a no imponer las costas de la primera instancia pues la estimación fue parcial, reduciendo el importe reclamado en una quinta parte, y no apreció temeridad.

OCTAVO.- Por todo lo anterior, deben ser estimados en parte los recursos planteados, revocada en parte la resolución recurrida, sin condena en costas de los recursos a los recurrentes ( art. 394.1 y 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento civil )

Fallo

ESTIMAMOS en parte los recursos planteados por la representación de D. Florian , y la representación de ZURICH ESPAÑA, COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A., revocamos en parte la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 53 de Barcelona, el 11 de mayo de 2010 , únicamente en relación a las costas de la primera instancia, que no se imponen a ninguna de las partes, manteniendo el resto de pronunciamientos, y ello sin condena en costas de los recursos a los recurrentes.

Y firme que sea esta resolución, contra la cual no cabe interponer recurso ordinario alguno, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.

Consentimiento informado
Secuelas
Responsabilidad
Falta de legitimación pasiva
Reaseguro
Compañía aseguradora
Días no impeditivos
Lex artis
Arrendamiento de servicios
Cuantía de la indemnización
Perjuicio estético
Perjuicios estéticos
Carga de la prueba
Días impeditivos
Contrato de arrendamiento de servicios
Pluspetición
Dies a quo
Póliza de seguro
Tomador del seguro
Perito judicial
Cláusula limitativa
Arrendamiento de obra
Contrato de arrendamiento de obra
Incumplimiento defectuoso
Relación contractual
Responsabilidad médica
Culpa
Defensa de consumidores y usuarios
Código de deontología
Resolución recurrida
Existencia del siniestro
Asegurador
Partes del proceso