Sentencia Civil Nº 543/2014, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 560/2013 de 24 de Noviembre de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTE

SECCIÓN NOVENA CON SEDE EN ELCHE

SENTENCIA Nº 543/14

Iltmos. Sres.:

Presidente : D. José Manuel Valero Diez

Magistrado: D. Andrés Montalbán Avilés

Magistrado: D. Vicente Ballesta Bernal

En la ciudad de Elche, a veinticuatro de noviembre de dos mil catorce.

La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Procedimiento Ordinario 1322/08, seguidos ante el Juzgado de Instrucción número 1 de Orihuela, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandada, Dª Sara , Dª Araceli , Dª Fátima y Dª Noelia representadas por el Procurador Sr. Martinez Rico, representadas en esta instancia por el Procurador Sr. Merlos Sánchez, Dª Aurora , Dª Flor y Dª Paula representadas por el Procurador Sr. Martinez Rico , representadas en esta instancia por la Procuradora Sra Tormo Moratalla y Dª Asunción , D. Alexander y D. Conrado representados por el Procurador Sra. Beltrán Ferrer.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Orihuela en los referidos autos, se dictó sentencia con fecha 31 de octubre de 2012 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que por medio de la presente sentencia ESTIMANDO INTEGRAMENTE LA DEMANDA interpuesta por la Procuradora SRA. ESCUDERO MORA, en nombre y representación acreditada de ENTIDAD AGRUPACIÓN FINCA LO MONTE, S.L., contra la HERENCIA YACENTE DE DOÑA Irene habiendo comparecido su hijo, DON Jacinto , representado por el Procurador SR. DIEZ SAURA sus nietas las HERMANAS Araceli Sara Fátima Flor Paula Aurora Noelia ( Paula , Aurora , Sara , Noelia , Flor , Fátima y Araceli ), representadas por el Procurador SR. MARTINEZ RICO, y sus nietos los HERMANOS Conrado Asunción Alexander ( Conrado , Alexander y Asunción ), representados por la Procurador SRA. BELTRAN FERRER, debo declarar y declaro la división de la cosa común, finca registral NUM000 del Registro de la Propiedad num. Uno de Orihuela, y siendo la misma divisible se efectuará de conformidad a lo fijado en el informe pericial emitido por el Ingeniero Técnico Agrícola, Sr. Luis Manuel , y en concreto el plano señalado como número dos, dando lugar a dos fincas nuevas e independientes entre sí, una de ellas, la que se segrega, con una cabida de 32.426 metros cuadrados, que se adjudica a la herencia yacente de Doña Irene , y la finca matriz NUM000 , con 324,259 metros cuadrados, a la entidad Agrupación Finca Lo Monte, S.L., con expresa condena en costas a la parte demandada.'

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por la parte demandada en tiempo y forma que fue admitido en ambos efectos, elevándose los autos a este Tribunal, donde quedó formado el Rollo número 560/13, tramitándose el recurso en forma legal. La parte apelante solicitó la revocación de la sentencia de instancia y la apelada su confirmación. Para la deliberación y votación se fijó el día 20 de noviembre de 2014.

TERCERO.- En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

Visto, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. Andrés Montalbán Avilés.

Fundamentos

PRIMERO.-Estima la sentencia de instancia, la demanda de división de cosa común planteada entre la mercantil demandante, Entidad Agrupación Finca Lo Monte SL y la herencia yacente e doña Irene , concurriendo los coherederos, uno personalmente y dos por estirpes, como demandados y con distintas representaciones.

Los dos recursos planteados uno por Doña Araceli , doña Sara , Doña Fátima y Doña Noelia y separadamente por Doña Aurora , Doña Flor , Doña Paula , todas bajo una única representación y con una motivación similar por no decir igual, son conformes con que se lleve cabo la división de la finca, pero consideran que la división llevada cabo por el Perito de la actora y que finalmente es la aprobada en sentencia, es perjudicial para sus intereses. Alegan la falta de motivación para aceptar la pericia del Sr. Luis Manuel , que ignora la existencia de una balsa construida después del informe y de casas ninguna adjudicada a la recurrente. Se alega jurisprudencia del TS sobre la deseable igualdad en las partes, el que no se hayan tenido en cuenta ni las casas, ni las ruinas (derechos de construcción), ni la calidad de los terrenos. En cuanto a las costas rechazan que los requerimientos previos tuviesen como causa la división. Que la pericia no es una autentica pericia, que solo se pidió la división con referencia a metros y no a la realizada por el perito. Que la misma vino condicionada por las previas actuaciones sobre el terreno de los actores. Errores en la medición que le perjudican y dejar en el aire lo relativo a la balsa y riegos.

El otro recurso se plantea por Doña Asunción , don Alexander y Don Conrado y solo se impugna el pronunciamiento condenatorio en costas, se alega en esencia que su intervención en el proceso lo fue para allanarse.

Dados los traslados de los recursos, la representación de Doña Araceli , doña Sara , Doña Fátima y Doña Noelia , se adhirió al recurso interpuesto por Doña Aurora y Doña Flor y respecto del interpuesto por los hermanos Jacinto se alega que solo intervinieron como interesados por lo que no pueden imponérseles las costas.

La Entidad Agrupación finca Lo Monte SL, se opuso a ambos recursos, dejando aparte la cuestión ya resuelta de la pericia extemporáneamente solicitada, contestando al recurso interpuesto por las Hermanas Sras. Araceli Sara Fátima Aurora Flor y con referencia a las viviendas existentes en la finca, se afirma que no pertenecen en parte alguna a la actora sino a los arrendatarios históricos que las construyeron, lo que supone, caso de atribuírseles alguna, un gravamen más que un derecho, que la división de la finca en bancales cultivados por los distintos arrendatarios históricos, supone una dificultad a lo hora de segregar la parcela a atribuir a la herencia yacente demandada, que ello no obstante se le segregó una de iguales características (bancales de regadío). Considera que no existe falta de motivación. Los requerimientos previos para evitar el pleito. Defiende el informe pericial, su rigor y la medición. Insiste en que ni las casas ni la balsa correspondían a la causante de los demandados, sino a los arrendatarios históricos que las construyeron y constituidos en sociedad adquirieron las diez onceavas partes de la finca, con excepción de la perteneciente a la herencia yacente demandada y ello por discrepancias entre sus miembros. En cuanto a las costas constan en autos requerimientos para dividir.

En relación con el recurso de los hermanos Hernan Jacinto alega, que a pesar de su allanamiento este no pudo ser aceptado y en cuanto a los requerimientos previos niega que fuesen para comprar y no para dividir.

No recurrió la sentencia el demandado comparecido D. Jacinto .

SEGUNDO.- Comenzando por la pretendida falta de motivación de la sentencia, ha de rechazarse.

Como enseña la STS de 15/6/2010 , 'los Tribunales de alzada tienen competencia no sólo para revocar, adicionar, suplir y enmendar las sentencias de los inferiores, sino también para dictar, respecto de todas las cuestiones debatidas, el pronunciamiento que proceda, salvo en aquellos aspectos en los que, por conformidad o allanamiento de las partes, algún punto litigioso ha quedado firme y no es, consiguientemente, recurrido, ya que, en otro caso, al Juzgador de la alzada le es lícito en nuestras leyes procesales valorar el material probatorio de distinto modo que el Tribunal de primer grado, revisar íntegramente el proceso y llegar a conclusiones que pueden ser concordantes o discrepantes, total o parcialmente, de las mantenidas en la primera instancia, pues su posición frente a los litigantes ha de ser la misma que ocupó el inferior en el momento de decidir, dentro de los términos en que el debate se desenvolvió... y también ha manifestado que, cuando la apelación se formula sin limitaciones somete al Tribunal que de ella entiende al total conocimiento del litigio en términos que le faculta para valorar los elementos probatorios y apreciar las cuestiones debatidas según su propio criterio, dentro de los límites de la obligada congruencia'.

En este sentido esta Sala viene sosteniendo que el tribunal en apelación puede valorar de modo completo y de forma distinta las pruebas obrantes en la causa, llegando a conclusiones contrarias a las de instancia pues 'como recurso ordinario por antonomasia en el orden procesal civil, tiene también carácter devolutivo y, mediante él, se trae la cuestión objeto de la resolución impugnada al pleno conocimiento de un tribunal superior que, en consecuencia, no está obligado a justificar por qué se aparta eventualmente de las conclusiones obtenidas en primera instancia, sino simplemente a motivar sus propias conclusiones sin necesidad de rebatir los argumentos del Juzgado' (STS 25/3/2010 ).Ello no obstante si el criterio del tribunal a quo es razonable y sus conclusiones vienen suficientemente respaldadas por la prueba practicada y convencen suficientemente al tribunal de alzada, no debe acogerse el punto de vista del apelante, solucionando el conflicto de modo diferente al de instancia con otra argumentación, aunque pueda ser igualmente razonable. Siendo preciso recordar como premisa básica a los efectos resolutorios de la cuestión debatida que el proceso valorativo de las pruebas es incumbencia de los órganos juzgadores y no de las partes que litigan, a las que queda vetada toda pretensión tendente a sustituir el criterio objetivo de Jueces y Tribunales por el suyo propio, conforme consolidada doctrina jurisprudencial que sostiene que debe prevalecer la valoración que de las pruebas realice el órgano judicial por ser más objetiva que la de las partes, dada la mayor subjetividad de éstas en razón a defender particulares intereses - T.S. 1ª SS. de 1 de marzo de 1994 y 3 y 20 de julio de 1995 . La segunda instancia ha de limitarse, cuando de valoraciones probatorias se trata, a revisar la actividad del Juzgador a quo, en el sentido de comprobar que ésta aparezca suficientemente expresada en la resolución recurrida y no resulte arbitraria, injustificada o injustificable.

Pues bien, no es cierto que la sentencia carezca de motivación, de hecho hace un pormenorizado análisis y valoración de la prueba practicada sobre parámetros legales, esto es la sana critica, que esta Sala asume.

Ciertamente para la resolución del conflicto el Juez parte de una sola pericia, pero esto solo es imputable a los demandados que ni propusieron, ni aportaron pericia alternativa en forma. Vale la pena constatar, que desde el año 2009 en que se anuncia la pericia en la contestación de Doña Paula , hasta el año 2012 en que tiene lugar la audiencia previa, se tuvo tiempo de presentar el informe anunciado en los términos exigidos por el artículo 337.1 que específicamente se cita.

TERCERO.-Antes de entrar en el fondo de la cuestión hemos de plantearnos la legitimación de las hermanas Araceli Sara Fátima Flor Paula Noelia Aurora para recurrir la sentencia en cuanto a la división que de la finca que en la misma se lleva a cabo. Los herederos directos de la causante eran tres hermanos, D Jacinto único que sobrevive, D: Hernan padre de los hermanos Jacinto y D. Cristobal padre de las recurrentes hermanas Araceli Sara Fátima Flor Paula Noelia Aurora . Pues bien tan solo estas últimas son disconformes con la división que lleva a cabo la sentencia, lo que evidentemente significaria que las otras dos partes de la herencia consienten la sentencia.

Como ha sentado la jurisprudencia cualquiera de los coherederos 'en beneficio de la herencia yacente y comunidad hereditaria pueden ejercitar las acciones en defensa de los derechos de la masa he( sentencias de nueve de junio de mil novecientos cincuenta y tres , veinticinco de enero de mil novecientos sesenta y nueve , veinticuatro de octubre de mil novecientos setenta y tres , quince de junio de mil novecientos ochenta y dos , etc.,' ( STS 16/9/1985 ).

El proceso se inicia contra todos, la herencia yacente y se emplaza a todos los coherederos. De las tres porciones que constituyen la herencia, dos se oponen. Dictada esta solo una recurre en cuanto a la división llevada a cabo por la sentencia. Con independencia de su derecho a recurrir como parte integrante de la relación jurídico procesal, cabria preguntarse si las recurrentes actúan en beneficio de la herencia yacente cuyo porcentaje mayoritario acata la sentencia.

No han acreditado las demandadas, alegación esencial del recurso, que la segregación se haya hecho en perjuicio de las mismas. No existe una pericia que así lo determine. Entrado en sus concretas alegaciones y respecto de la balsa existente para llevar a cabo riego por goteo: se afirma y no resulta contradicho, que la balsa la construye la Agrupación en el año 2000 y que los metros segregados tienen al menos 3 hidrantes para enganchar el goteo, incluidos los recurrentes, lógicamente pagando lo que les corresponda. Que obtuvieron una subvención, de la que no se entiende por qué habrían de dar cuenta a las demandadas. El perito de la actora, se limito a segregar los 32.426m2 que correspondían a la herencia yacente, explicando los motivos de la ubicación, metros segregados que son de las mismas características del resto de la finca, bancales de cultivo en regadío y con acceso directo a la carretera de Arneva a Orihuela, por el lugar que indico en el plano.

Ciertamente el perito no consideró en su dictamen una copropiedad de la balsa, pues le bastó con considerar que lo segregado tenia derechos de riego. A este respecto se ignora cuál es el régimen de la balsa, como se ha pagado y no consta que los recurrentes se opusieran a la construcción de la misma. Lo cierto es que ni el Presidente ni el perito cuestionaron que los recurrentes pudiesen utilizar el riego, lo que vuelve a reiterarse contestando el recurso, si bien y parece evidente contribuyendo en la parte que les corresponda, pues los participes de la hasta ahora comunidad han de contribuir en proporción a sus cuotas, art. 393 CC .

En la finca existen al menos 20 casas ocupadas por los arrendatarios y dos casas señoriales en ruina. El legal representante de la Agrupación y el perito, dicen que expresamente no incluyen en la segregación casa alguna y no se entiende por qué los demandados pretenden que así sea. En este sentido afirmó que las casas fueron construidas por los arrendatarios históricos, que las indicaciones que se dieron al perito fueron respetar los lindes de las parcelas actuales, y que la parcela a segregar fuese una parcela de similares características al resto de la finca y de hecho hay cultivos similares, que respetasen las casas y que tuviese acceso de caminos, sin crearles servidumbres inútiles a los nuevos propietarios. Que la parcela tiene acceso a la carretera y caminos y tiene los mismos servicios que las demás.

En cuanto a los pagos percibidos de cualquier clase por la Agrupación, ni consta su existencia ni su cuantía, ni pueden ser objeto de un pleito que se limita dividir la finca, lo mismo que cualquier rendición de cuentas que en su caso debió hacerse valer por medio de la reconvención.

El perito ratificó su informe. Aseveró que para segregar la onceava parte de la finca, hubo d tener en cuenta las casas de los arrendatarios históricos, la existencia de zonas valladlas con mampostería y encontró una zona de similares características a las del resto de la finca en la zona sur lindante con la carretera, con camino de acceso en evitación de servidumbres. Que considero que la segregación que hizo fue la mejor técnicamente. Que midió la finca, con medios actuales GPS, cuya extensión real se corresponde con la registral y segrego el 11%, obviando con toda lógica la suma de las parcelas catastrales que sumaban mas metros.

Que no ha hecho ninguna previsión de crecimiento urbanístico, que tampoco se acredita. Que no contemplo segregar tres parcelas, lo que nadie pidió. En definitiva propuso una división que no se acredita sea perjudicial para las recurrentes y termina con la indivision.

CUARTO.-La sentencia va a ser confirmada. La juez a quo se encontró, como razona, con una única pericia que segregase los metros precisos para salir de la indivisión de la cosa común, segregación que considera acogible valorando la prueba practicada y en especial la pericial. Ciertamente y formalmente la pericia encargada y realizada es un proyecto de segregación de 1/11 parte de la finca, pero como las cosas son lo que son y no como se las denomine, el examen del proyecto evidencia por los parámetros que contempla, documentación que incorpora y razonamiento a la hora de segregar, que se trata de una autentica pericia y en cualquier caso un documento ratificado a valorar por el Juez.

Inútil resulta traer a colación conversaciones previas que no llegaron a buen puerto, si vale la pena constatar que de tres lotes en la herencia de la causante dos eluden ya el contencioso.

Cierto que la dispersión de los intereses de la herencia yacente han podido retraer a las partes a la hora de asumir el costo de una pericia, pero esto no altera el régimen procesal de la misma cuya finalidad última es evitar cualquier indefensión. Por lo demás una gran parte de la prueba que concretaron en la pericia pudo, aportarse o pedirse en la audiencia previa oficiando a los organismos correspondientes.

Lo que no pueden ahora los recurrentes es tratar de introducir variables hipotéticas y no acreditadas, proponiendo sistemas alternativos genéricos para la división, que hubiesen estado necesitados de una pericia, planteada tempestivamente, en acreditación de su viabilidad u oportunidad. Así se dice que no se les adjudican casas. Pues bien cabe preguntarse que casa pretenden, una onceava parte de cada una de las veinte, o alguna en concreto. Para ello hubiese sido preciso que una pericia determinase cual se pretende en concreto, cual es su régimen, si constituye vivienda, quien la pagó y en el supuesto de que hubiese accedido a la finca que indemnización se propone ex art. 361 CC . Resulta imposible a esta Sala ni siquiera considerar las alternativas genéricamente propuestas por la recurrente, sin la concreción de todos los parámetros a contemplar mediante la correspondiente pericia.

Así las cosas el recurso ha de ser desestimado. Consecuentemente tampoco prosperara la petición subsidiaria de que se divida la finca en ejecución de sentencia con arreglo a la pericia que se practique y que será pagada por actores y demandados, pretensión que deviene procesalmente imposible.

La petición de reserva que se hace en el recurso para que esa materialización se determine en ejecución de sentencia, se trata de una petición planteada por primera vez en esta instancia, constituyendo una mutatio libelli que solo por eso seria inatendible. Pero es que ademas resulta improcedente, por cuanto no lo permite la exhaustividad de la sentencia tal como la determina el art. 218 de Ley de Enjuiciamiento Civil , ni se trata de los supuestos excepcionales de reserva de liquidación contemplados en el art. 219, reservados para condenas dinerarias. Por ultimo los recurrentes no podrían, como piden, vincular al los recurridos, ni a su solicitud de una pericia ni al pago de la misma, supuesto no previsto en la LEC .

QUINTO.-En cuanto al recurso de los hermanos Sres. Jacinto Hernan , ha de ser estimado. Ciertamente la demanda se dirige contra la herencia yacente, pero las posiciones procesales de los herederos han sido distintas y en concreto la de los recurrentes fue el allanamiento. Así pues es de aplicación el artículo 395 de la LEC al no preciarse mala fe por parte de los allanados. No puede derivarse ésta de los requerimientos previos, de un lado, porque en estos el precepto se refiere al pago y de otro, porque solo lo eran para avenirse a dividir (docs.3, 4 y 5), pero no para consentir una división concreta, que solo se planteó con la demanda. Consecuentemente se deja sin efecto su condena en costas.

SEXTO.-En orden a las costas en cuanto al recurso de las hermanas Sras. Araceli Sara Fátima Flor Paula Aurora Noelia y respecto de las de la instancia se mantendrá la condena aplicando el principio del vencimiento, art 394 LEC , las de esta alzada se imponen las recurrentes, art 398 LEC .

Respecto de los Sres. Jacinto Hernan al estimarse el recurso no procede hacer pronunciamiento en las costas causadas en esta instancia, art. 398 LEC .

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español;

Fallo

Desestimar el recurso interpuesto por el procurador Sr. Martinez Rico, sustituido en esta instancia por el Procurador Sr. Merlos Sánchez en representación de Doña Araceli , Doña Sara , Doña Fátima , Doña Noelia , y por el mismo Procurador, sustituido en esta instancia por la Procuradora Sra Tormo Moratalla en representación de Doña Aurora , Doña Flor y Doña Paula contra la sentencia fecha 31 de octubre de 2012 del Juzgado de Instrucción nº 1 de Orihuela que confirmamos, imponiendo a las recurrentes las costas del recurso, con pérdida del depósito constituido para recurrir.

Estimar el recurso interpuesto por el procurador Sra. Beltrán Ferrer en nombre de Doña Asunción , Don Alexander y Don Conrado contra la misma sentencia, que revocamos en el particular de su condena en costas que dejamos sin efecto y sin hacer pronunciamiento respecto de las de esta alzada. Con devolución del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Hágase saber a las partes que esta sentencia no es firme y que contra la misma, cabe recurso extraordinario por infracción procesal y/o recurso de casaciónen los casos previstos en los arts. 468 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil que deberán ser interpuestos en un plazo de VEINTE DÍAS contados a partir del siguiente al de su notificación para ser resueltos, según los casos, por la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana o por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo.

Junto con el escrito de interposición de los recursos antedichos deberán aportarse, en su caso, los siguientes documentos, sin los cuales no se admitirán a trámite:

1º Justificante de ingreso de depósito por importe de CINCUENTA EUROS (50.- €) en la 'Cuenta de Depósitos y Consignaciones' de este Tribunal nº 3575 indicando el 'concepto 04' para el recurso extraordinario por infracción procesal y el 'concepto 06' para el recurso de casación.

2º Caso de ser procedente, el modelo 696 de autoliquidación de la tasa por el ejercicio de la jurisdicción prevista en la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, y normativa que la desarrolla.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-La anterior resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Ponente, estando la Sala reunida en audiencia pública. Doy fe.