Sentencia Civil Nº 544/2009, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 309/2009 de 23 de Noviembre de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ

SECCION 5ª

Presidente: Don Carlos Ercilla Labarta

Magistrados: Don Angel Sanabria Parejo y Don Ramón Romero Navarro

Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Jerez de la Frontera

Asunto núm. 1360/2008

Rollo de apelación núm. 309/2009

S E N T E N C I A Nº 544/2009

En Cádiz a veintitrés de noviembre de dos mil nueve.

Visto por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, integrada por los Magistrados del margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en autos seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia referenciado, cuyo recurso fue interpuesto por Amanda , Eloisa y Pascual que han comparecido representados por la procuradora Sra. García Agulló y defendidos por el letrado Sr. Gómez Martínez y en el que es parte recurrida Jose Carlos .

Ha sido ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Ramón Romero Navarro, que expresa el parecer de esta Sala y en base a los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Que por la Iltma. Sra. Magistrado- Juez de Primera Instancia núm. 4 de Jerez de la Frontera con fecha 24 de febrero de 2009 dictó sentencia en los presentes autos, cuyo Fallo es del siguiente tenor literal: "Que debiendo estimar como estimo íntegramente la demanda interpuesta por D. Jose Carlos , representado por el Procurador Dª Soledad López Torrejón, contra Dª Amanda , Dª Eloisa y D. Pascual , debo modificar y modifico las medidas definitivas dictadas en sentencia de 6 de junio de 2003 , entre las partes, dejando sin efecto la obligación del padre de abonar pensión alguna a la madre a favor del hijo común, D. Pascual y de la hija común mayor de edad, Dª Eloisa .

Las costas causadas en este procedimiento deberán ser satisfechas por la parte demandada.".

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia, por la representación de la parte apelante se preparó, en tiempo y forma, recurso de apelación por entender lesiva para sus intereses la resolución de instancia. Admitido que lo fue en ambos efectos, y formalizado motivando los motivos de disentimiento con la sentencia, se dio traslado del escrito de formalización a la parte contraria por plazo de diez días a fin de que pudieran oponerse al recurso o impugnar la resolución. Transcurrido dicho término se elevaron a esta Audiencia los autos originales con los escritos presentados.-

TERCERO.- Recibidos los autos, formado el rollo correspondiente para sustanciar la apelación, turnada que fue la ponencia y no habiéndose propuesto prueba en el escrito de interposición, quedaron los autos conclusos para dictar resolución dentro del término legal.-

CUARTO.-Que en la tramitación del presente recurso se han observado las formalidades legales.-

Fundamentos

PRIMERO.-En relación con la inadmisión a trámite de la reconvención formulada, es cierto que la providencia dictada por el Juzgado omitió dar traslado de la reconvención, inadmitiéndola en definitiva, para lo cual la parte debió articular el recurso de reposición que al efecto se preveía en la misma medio del que debió hacer uso y no lo hizo a fin de reparar la inatendibilidad de la petición. Por el contrario, se aquietó a dicha resolución sin que baste para justificar dicha acción la coletilla que rezaba en la providencia " sin perjuicio de lo cual se llevará a efecto lo acordado" pues como debe saber la defensa de la parte, todo recurso de reposición se admite aunque sin efecto suspensivo, por lo que no podía ya en la vista intentar la tramitación de la reconvención que solo por su incuria o desidia quedó imprejuzgada.

SEGUNDO.- En relación con la extinción de la pensión de alimentos de los hijos, no sabe la Sala que más prueba entiende la parte que ha de aportarse a fin de que el demandante pueda acreditar la capacidad para trabajar y el trabajo de sus hijos que las documentales aportadas que como señala la Juez a quo, reflejan - dentro de sus respectivas profesiones-la capacidad de trabajo que augura, al menos desde la óptica del procedimiento de separación y divorcio, y sin perjuicio de que si lo precisan en un futuro acudan al declarativo correspondiente, la extinción de la pensión de alimentos en dicho procedimiento acordada, por lo que ha de confirmarse el criterio y la valoración de la prueba que al respecto consta en la resolución recurrida.

TERCERO.- En relación con la pensión compensatoria, aun cuando no se entre a examinar, por haberse inadmitido en su momento la reconvención formulada, no cabe modificar al alza la cuantía inicialmente establecida, por variaciones posteriores en la fortuna de uno u otro cónyuge ya que el parámetro a tener en cuenta no es otro que el desequilibrio que se produce en el momento de la ruptura conyugal y no el que eventualmente pueda producirse con posterioridad al establecimiento de dicha pensión por el cambio de fortuna o los avatares que la vida reserva a cada uno de los cónyuges. La modificación cuantitativa solo puede ser a la baja y ello bien por el empeoramiento de la fortuna del deudor o por mejora de la del acreedor, siempre que tales alternativas no supongan un reequilibrio susceptible de extinguir el derecho, en los términos que contempla el artículo 101 Cc .

CUARTO.- Que no obstante confirmarse la sentencia dictada en primera instancia, dada la naturaleza de las cuestiones objeto de discusión, de obvia relatividad, no procede hacer especial imposición de las ocasionadas en esta alzada.

Vistos los arts citados y demás de general y pertinente aplicación, por cuanto antecede EN NOMBRE DE S.M. EL REY pronunciamos el siguiente

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por Amanda , Eloisa y Pascual contra la sentencia dictada por la Iltma. Sra. Magistrado-Juez de Primera Instancia núm. 4 de Jerez de la Frontera en el juicio de referencia, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS íntegramente la citada resolución, sin que proceda hacer especial imposición de las costas de esta alzada.-

Devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia con certificación de esta resolución para su ejecución y cumplimiento.-

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-

E./