Sentencia Civil Nº 545/2016, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 5, Rec 522/2016 de 17 de Noviembre de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00545/2016

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ZARAGOZA

SECCION QUINTA

N10250

DIRECCION.- C/ GALO PONTE Nº 1 DE ZARAGOZA-50.003

Tfno.: 976208053-055-051 Fax: 976208052

N.I.G.50297 42 1 2016 0002060

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000522 /2016

Juzgado de procedencia:JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 1 de ZARAGOZA

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000084 /2016

Recurrente: BANKINTER S.A.

Procurador: OSCAR DAVID BERMUDEZ MELERO

Abogado: ANA BELÉN BLASCO CEBOLLA

Recurrido: Justino , Marta

Procurador: LAURA ASCENSIÓN SÁNCHEZ TENÍAS

Abogado: JOSE RIOS LAMELA

SENTENCIA Nº 545/2016

ILMOS. Señores:

Presidente:

D. PEDRO ANTONIO PEREZ GARCIA

Magistrados:

D. ANTONIO LUIS PASTOR OLIVER

D. ALFONSO MARIA MARTINEZ ARESO

En ZARAGOZA a diecisiete de noviembre de dos mil dieciséis.

En nombre de S.M. el Rey,

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 005, de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 84/2016, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 1 de ZARAGOZA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 522/2016, en los que aparece como parte apelante, BANKINTER S.A., representado por el Procurador de los tribunales, D. OSCAR DAVID BERMUDEZ MELERO, asistido por el Abogado Dª ANA BELÉN BLASCO CEBOLLA, y como parte apelada, D. Justino y Dª Marta representados por el Procurador de los tribunales, Dª LAURA ASCENSIÓN SÁNCHEZ TENÍAS, asistido por el Abogado D. JOSE RIOS LAMELA, siendo el Magistrado Ponente el Ilmo. SR. D. PEDRO ANTONIO PEREZ GARCIA.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los de laresoluciónapelada de fecha 22 de julio de 2016, cuyo FALLO es del tenor literal siguiente: 'ESTIMO la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Sánchez Tenías, en representación de D. Justino y Dª Marta , contra la mercantil Bankinter S.A. y por ello,

DECLARO la nulidad de la relación contractual que vincula a las partes a raíz del contrato de intercambio de tipos/cuotas suscrito por la demandante con la entidad Bankinter S.A. del producto 'Contrato de Intercambio de Tipos/Cuotas', de fecha 14 de septiembre de 2007, condenando a la demandada a los siguientes pronunciamientos:

1º. La condena a Bankinter S.A. a que abone a D. Justino y a Dª Marta , la cantidad de Diez Mil Seiscientos Veinticuatro Euros con Ocho Céntimos (10.624,08 euros), más los intereses legales desde la interpelación extrajudicial hasta la fecha de la Sentencia y el interés legal más dos puntos desde la fecha de la Sentencia hasta el completo pago.

2º. A pagar las costas procesales causadas.'.

SEGUNDO.-Notificada dicha sentencia a las partes por la representación procesal de BANKINTER S.A., se interpuso contra la misma recurso de apelación, y dándose traslado a la parte contraria se opuso al recurso, remitiéndose las actuaciones a esta Sección Quinta de la Audiencia, previo emplazamiento de las partes.

TERCERO.-Recibidos los Autos y CD, y personadas las partes, se formó el correspondiente Rollo de Apelación con el número ya indicado, y se señaló para deliberación, votación y fallo el día 31-10-2016.

CUARTO.-En la tramitación de estos autos se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

SE aceptan LOS FUNDAMENTOS DE DERECHO de la Sentencia apelada, y

PRIMERO.-Como introducción al tema, se ha decir que sobre este tema de la nulidad de los contratos sobre productos bancarios por falta de consentimiento, al haberse omitido la necesaria información sobre sus aspectos esenciales, se ha dicho ya todo lo que podía decirse, existiendo un cuerpo de Jurisprudencia cierto y preciso, consolidado, firmemente reiterado y sin fisuras, de contenido claro, que resuelve sus aspectos esenciales, sin discrepancias, y las cuestiones que se plantean en este recurso no constituyen excepción alguna a tal afirmación, al haber sido todas ellas estudiadas en anteriores resoluciones, a las que será preciso remitirse con carácter general, pues las mismas avalan y confirman todo lo que ha de decirse posteriormente. El Tribunal Supremo se refirió también a la consiguiente obligación informativa, considerándola como un accesorio de la cosa a entregar, al amparo de lo dispuesto en el artículo 1097 del Código Civil , como son las Sentencias de 23 de octubre de 1934 y 10 de febrero de 1936 , la primera comentada por Menéndez Pidal ('Comentario a la Sentencia de 23 de octubre de 1934 . Obligaciones auxiliares' RGLJ de mayo de 1935, tomo 166, número V, página 739). Con alguna excepción, como por ejemplo las Sentencias del Tribunal Supremo de 14 de junio de 1976 y 27 de enero de 1977 , del mismo ponente Excmo. Sr. Don Antonio Cantos Guerrero, que ya estudiaban esta obligación contractual de informar con fundamento en los artículos 1097 y 1258 del Código Civil por divergencias entre la propaganda previa y las características del producto vendido, este deber informativo se instaura después con cualidades de generalidad en la Ley de Defensa del Consumidor, y después, por lo que se refiere al tema que ahora se trata, en aquellas que regulan el mercado de valores, al constituir su objeto productos de especial complejidad, de difícil comprensión y que pueden además ocasionar importantes pérdidas económicas a quien realiza su compra si no es previamente asesorado, con el debido detalle y la amplitud necesaria, sobre sus cualidades esenciales y riesgos inherentes, incumbiendo la prueba de la demostración de haber prestado tan información con dichas características a la entidad vendedora, que por tanto al tiempo de celebrarse el contrato debe preconstituir la prueba adecuada -documentación, apuntes, simulaciones, informes, anotaciones, análisis, explicaciones, folletos, estudios, ejemplos, anotaciones, etc.-- para justificar, llegado el caso de su posible discusión, que ha proporcionado la adecuada información de modo que haya resultado totalmente comprensible para el adquirente, realizando la compra con plenitud de conocimientos sobre el producto, de modo especial sobre sus riesgos, que pueden ser muy importantes. La existencia de este previo deber de información comporta otra característica, que no suele ser objeto de especial estudio, pero si que lo fue en países anglosajones en los años 60, como es la de que quien debe informar tiene obligación previa de informarse para realizar con el debido rigor su cometido, es decir, no basta que emita cualquier información para cumplir el trámite, pues debe ser objeto de previa y detenida reflexión para poder transmitirla con la necesaria precisión y amplitud, con total objetividad, asegurándose su entendimiento por el comprador, sin que quepa duda alguna, extendiéndose a dichos puntos la prueba que en su caso deba presentarse por la vendedora que haya sido demandada. Y todavía más, no sólo existe una obligación de informar, sino de asesorar, que supone un plus respecto de aquella, en cuanto que el vendedor ha de exponer al comprador todas las posibilidades que se puedan presentar --especialmente tratándose de bienes de larga duración, o actividades--, ponderando las ventajas e inconvenientes de cada una de ellas, inclinándose por la que considere más favorable atendidas las circunstancias del caso, explicando las razones de la elección, adquiriendo en su caso la correspondiente responsabilidad por posible información errónea.

Para terminar de perfilar esta obligación informativa sea suficiente con transcribir la más reciente Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Primera, que a su vez cita muchas otras Sentencias sobre el mismo tema, como es la de 30 de septiembre de 2016 , número de recurso 1015, cuando señala que: ' 'Esta sala ha dictado recientemente un número considerable de sentencias sobre el error en la contratación de productos y servicios de inversión, y en concreto, en la contratación de 'swaps' de tipos de interés o de inflación por parte de clientes que no tienen la cualidad de profesionales del mercado productos financieros y de inversión. La sala ha declarado la nulidad del contrato por concurrencia de error vicio del consentimiento cuando el mismo ha sido causado por el incumplimiento por la empresa de servicios de inversión del deber de información al cliente que le impone la normativa sectorial. Así ha ocurrido, a partir de la importante sentencia 840/2013, de 20 de enero de 2014 , en las sentencias 384/2014 y 385/2014 , ambas de de julio , 387/2014 de 8 de julio , 110/2015 de 26 de febrero , 491/2015, de 15 de septiembre , 547/2015, de 20 de octubre , 550/2015, de 13 de octubre , 559 y 562/2015, de 27 de octubre , 560/2015, de 28 de octubre , 595/2015 y 610/2015, de 30 de octubre , 588/2015, de 10 de noviembre , 623/2015, de 24 de noviembre , 675/2015, de 25 de noviembre , 631/2015, de 26 de noviembre , 676/2015, de 30 de noviembre , 670/2015, de 9 de diciembre , 691/2015, de 10 de diciembre , 692/2015, de 10 de diciembre , 742/2015, de 18 de diciembre , 31/2016, de 4 de febrero , 195/2016, de 20 de marzo , 331/2016, de 19 de mayo , 496 , de 15 de julio, y 509/2016, de 20 de julio , entre otras muchas'.

SEGUNDO.- Ya en las circunstancias concretas del supuesto, el recurso se interpone por la entidad bancaria demandada en atención a dos motivos, como son, primero, que la acción ejercitada por los actores se encuentra caducada, y, segundo, que se prestó a los demandantes la información necesaria para comprender la naturaleza del producto y los riesgos que inherentes a su adquisición.

Respecto de la primera cuestión, la referente a la caducidad de la acción, que suele ser tema recurrente en el tratamiento de todas estas cuestiones, ya ha sido resuelto en muchas Sentencias con argumentos definitivos que vienen repitiéndose. Disponeel artículo 1301 del Código Civilque en los casos de error, o dolo, o falsedad de la causa, el plazo de cuatro años, empezará a correr, desde la consumación del contrato, norma a la que ha de estarse de acuerdo con el art. 1969 del citado Código .En orden a cuando se produce la consumación del contrato, decía ya la muy antigua Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de julio de 1984 que 'Es de tener en cuenta que aunque ciertamente el cómputo para el posible ejercicio de la acción de nulidad del contrato de compraventa, con más precisión por anulabilidad , pretendida por intimidación, dolo o error se produce a partir de la consumación del contrato, o sea, hasta la realización de todas las obligaciones ( sentencias, entre otras, de 24 de junio de 1897 y 20 de febrero de 1928 ), y la posterior pero también antigua Sentencia de 27 de marzo de 1989 precisaba que 'El artículo 1301 del Código Civilseñala que en los casos de error o dolo la acción de nulidad del contrato empezará a correr ' desde la consumación del contrato '. Este momento de la 'consumación' no puede confundirse con el de la perfección del contrato, sino que sólo tiene lugar, cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes', criterio éste que se manifiesta igualmente en la más reciente Sentencia de 5 de mayo de 1983 cuando dice, 'En el supuesto de entender que no obstante la entrega de la cosa por los vendedores el contrato de 8 de junio de 1955, al aplazarse en parte el pago del precio, no se había consumado en la integridad de los vínculos obligacionales que generó....'. Tal doctrina jurisprudencial ha de entenderse en el sentido, no que la acción nazca a partir del momento de la consumación del contrato, sino que la misma podrá ejercitarse hasta que no transcurra el plazo de cuatro años desde la consumación del contrato que establece el artículo 1301 del Código Civil .Entender que la acción solo podría ejercitarse 'desde' la consumación del contrato, llevaría a la conclusión jurídicamente ilógica de que hasta ese momento no pudiera ejercitarse por error, dolo o falsedad en la causa, en los contratos de tracto sucesivo, con prestaciones periódicas, durante la vigencia del contrato'. Elmomento de la consumación, en suma, no puede confundirse con el de la perfección del contrato, sino que sólo tiene lugar, cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes.En fin , considera la Sala que existió entre las partes un contrato de tracto sucesivo, operándose así una compraventa cuyos efectos no se agotan con la entrega de los títulos y con la intermediación, sino que despliega sus efectos en el futuro, y por ello en el momento de la perfección de los contratos de adquisición de las obligaciones adquiridas éste no se consuma al tener la inversión un plazo perpetuo a lo largo del cual no solo ha de atender a las obligaciones puramente económicas como son las de los pagos de dividendos o intereses pactados, sino que además ha de dar cumplimiento a las obligaciones de información sobre los títulos en tanto en cuanto vienen a reforzar el capital de la entidad, manteniendo plenamente los derechos y obligaciones propios del contrato respecto de los títulos objeto de contrato durante la vigencia del mismo. En el caso, apreciadas las sucesivas vicisitudes del contrato, que más arriba se han indicado, debe decirse que la acción se ha ejercitado en su tiempo, se encuentra viva, sigue perviviendo en sus efectos, y ha de producir por consiguiente aquellos que le deben ser propios. Analizadas las circunstancias del caso presente, es de comprobar que aquel plazo de caducidad, contado del modo indicado, no ha trascurrido, según se analiza en la Sentencia del Juzgado.

La Sentencia más reciente, del Tribunal Supremo, Sala Primera, de 23 de febrero de 2016, número 102/2016 , se pronuncia sobre la cuestión, señalando en su considerando cuarto que '2.- Respecto a la caducidad de la acción y la interpretación a estos efectos del art. 1.301 CC , hemos establecido en sentencias de esta Sala489/2015, de 16 de septiembre , y 769/2014, de 12 de enero de 2015 que «[e]n relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, , financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error...'.

Por tanto, no debe considerarse caducada la acción ejercitada, y, conforme a lo que ha sido expuesto, deberá estarse al razonamiento que se contiene en el considerando tercero 'in fine' de la Sentencia del Juzgado, al folio 453 de las actuaciones, que resuelve con acierto la cuestión, y cuyos argumentos no quedan desvirtuados por los que se contienen en el recurso, que han de desestimarse por no ser adecuados a Derecho.

TERCERO.- La segunda cuestión que se discute en el recurso es la referente a la información suministrada a los actores, que se dice suficiente por la entidad demandada recurrente, negándose dicha afirmación por aquellos, siendo ésta la tesis acogida por la Sentencia del Juzgado, y cuya solución ya ha sido en parte adelantada al exponerse unos razonamientos sobre la naturaleza de esta obligación de informar y su tratamiento jurisprudencial.

Se ha venido insistiendo sobre el argumento de que cuando no existe la obligación de informar, la conducta omisiva de una de las partes en la facilitación de información a la contraria no genera el error de la contraparte, simplemente no contribuye a remediarlo, por lo que no tiene consecuencias jurídicas (siempre que actúe conforme a las exigencias de la buena fe, lo que excluye por ejemplo permitir, a sabiendas, que la contraparte permanezca en el error). Pero cuando, como ocurre en la contratación de ciertos productos bancarios, el ordenamiento jurídico impone a una de las partes un deber de informar detallada y claramente a la contraparte sobre las presuposiciones que constituyen la causa del contrato, como es el caso de los riesgos en la contratación de aquellos productos para que el potencial cliente pueda adoptar una decisión inversora reflexiva y fundada, en tal caso, la omisión de esa información, o la facilitación de una información inexacta, incompleta, poco clara o sin la antelación suficiente, determina que el error de la contraparte haya de considerarse excusable, porque es dicha parte la que merece la protección del ordenamiento jurídico frente al incumplimiento por la contraparte de la obligación de informar de forma veraz, completa, exacta, comprensible y con la necesaria antelación que le impone el ordenamiento jurídico.

Y en todo caso, todo caso será preciso recordar e insistir sobre que la carga de la prueba del deber de información corresponde a la entidad financiera que presta el servicio de inversión, dada la asimetría informativa existente entre profesional y minorista, como señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 septiembre 2015 , entre otras muchas). Esta información debe ser veraz, completa, exacta, comprensible y ofrecida con la necesaria antelación para que el cliente tenga un conocimiento adecuado del producto que va a contratar y los riesgos asociados al mismo, y de tal modo debe citarse la Sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de 12 enero 2015 ). La carga de ka prueba del correcto asesoramiento e información en el mercado de productos financieros debe pesar, por tanto, sobre el profesional financiero, respecto del cuál la diligencia exigible no es la genérica de un buen padre de familia, sino la específica de un ordenado empresario y representante leal en defensa de sus clientes ( Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de noviembre de 2005 ), siendo ello perfectamente lógico por cuanto desde la perspectiva de éstos últimos (los clientes) se trataría de probar un hecho negativo como es la ausencia de dicha información.

En este mismo sentido se pronuncia la ya citada Sentencia del Alto Tribunal de 20 de enero de 2.014 que, aunque referida a un producto financiero distinto, resulta igualmente aplicable al presente supuesto, doctrina que se reitera en la Sentencia de 12 de enero de 2015 , al decir la primera que: '...El hecho de que el apartado 3 del art. 79 bis LMV imponga a la entidad financiera que comercializa productos financieros complejos, como el swap contratado por las partes, el deber de suministrar al cliente minorista una información comprensible y adecuada de tales instrumentos (o productos) financieros, que necesariamente ha de incluir 'orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos', muestra que esta información es imprescindible para que el cliente minorista pueda prestar válidamente su consentimiento'.

CUARTO.- No consta que el banco proporcionara a los actores la información necesaria para que estos comprendieran, en el caso concreto, atendidas sus condiciones personales, el producto que adquirían, con todas las exigencias que la Jurisprudencia ha venido imponiendo, ya dichas. Las versiones sostenidas por los actores y los empleados del banco son contradictorias, y más aun éstos no recuerdan bien el caso, y sus manifestaciones son muy generales y carecen de la adecuada concreción, siendo generales e imprecisas, y otra vez es necesario volver sobre los razonamientos que sobre su apreciación se contienen en el párrafo sexto del considerando quinto de la Sentencia del Juzgado, al folio 456 de las actuaciones, que otra vez han de darse por reproducidas, con referencia a las varias Sentencias dictadas por el Tribunal Supremo sobre la eficacia probatoria que haya de atribuirse a los empleados de un banco en la venta de un producto complejo como es el presente.

Tampoco en el contrato se contiene información precisa sobre la naturaleza del producto. Repasadas las cláusulas del contrato concertado entre las partes el día catorce de septiembre de dos mil siete --'Contrato de intercambio de tipos/cuotas', a los folios 146 a 150 de las actuaciones-- se comprueba que no existe ninguna en la que, con esa exigida claridad, se defina el funcionamiento del contrato y los riesgos que el adquirente asume de pérdida del capital invertido. Y si la hay -que no la hay-- se encontraría enmascarada en un texto farragoso, de imposible compresión, de muy amplio contenido, en el que se hace referencia a muy diversos temas sin conexión alguna, con una letra pequeña e igual en todos sus párrafos, sin resaltar el tipo de imprenta en ninguno de ellos, lo que imposibilita mantener la atención de su lectura, en el que las advertencias sobre la peligrosidad innata del producto se deberían haber hecho constar con claridad y tipografía negrita, de modo que dirigiera la mirada hacia ellas y se adquiriera perfecto conocimiento de los riesgos que presentaba la compra. Nada de ello figura en el contrato. Pero todavía más: en los documentos previos que se entregaron antes de su formalización, existe una información altamente confusa, y valga la referencia a uno sólo de ellos, entre otras de muy parecido contenido, como es el que consta al folio 138, en el que en su tercer párrafo se puede leer: '¿Que ofrece Bankiter? Un seguro que protege el coste de financiación frente a posibles subidas de los tipos de interés, no instrumentos especulativos...', de cuyo tenor se llegar a la inquebrantable convicción de que, ya no sólo es que no se entregara la adecuada información conforme a lo exigido por la Ley, es que la suministrada era altamente engañosa, porque el contrato suscrito no protegía frente a las subidas de interés, como se desprende del texto, sino que representaba un riesgo muy importante de perdida del capital, que se silenció por completo.

Como en todos estos de tan frecuente enjuiciamiento en la actualidad, banco debería haber preconstituido la prueba necesaria sobre que facilitó aquella información al tiempo de celebrar el contrato, para que, llegado el momento de que pudiera motivar el inicio de un juicio discutiéndose sobre el particular, ésto es, sobre si prestó o no se prestó, poder justificar que la suministró en la medida suficiente, cuya prueba le correspondía. Y así no se ha hecho en las presentes actuaciones.

QUINTO.- Así, desestimado el recurso, sus costas son de imponer a la parte que lo ha interpuesto, conforme al artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento .

VISTOSlos artículos citados y demás de procedente y general aplicación.

Fallo

QUE, desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Bermúdez Melero, en la representación que tiene acreditada, contra la Sentencia dictada el pasado veintidós de julio de dos mil dieciséis, cuya parte dispositiva ya ha sido transcrita, la confirmamos íntegramente, imponiendo a la recurrente las costas de esta alzada.

Dése al de pósito el destino legal.

Contra la anterior Sentencia cabe, en su caso, recurso de casación por interés casacional ante esta Sala en el plazo de veinte días, del que conocerá el Tribunal competente, debiendo el recurrente al presentar el escrito de interposición acreditar haber efectuado, un depósito de 50 euros en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº 4887) en BANCO DE SANTANDER, debiendo indicar en el recuadro 'Concepto en que se realiza' 06 Civil-Casación, y sin cuya constitución no se admitirá a trámite.

Remítanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, junto con testimonio de la presente, para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.