Sentencia CIVIL Nº 546/2018, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 1, Rec 1391/2018 de 13 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION PRIMERA
OVIEDO
SENTENCIA: 00546/2018
Modelo: N10250
COMANDANTE CABALLERO Nº 3 - 3º 33005 OVIEDO
-
Tfno.: 985968730/29/28 Fax: 985968731
Equipo/usuario: JCG
N.I.G. 33044 42 1 2008 0004173
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0001391 /2018
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N.9 de OVIEDO
Procedimiento de origen: MMC MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO
0000215 /2018
Recurrente: Montserrat
Procurador: LUIS ALBERTO PRADO GARCIA
Abogado: JOSE MARIA ACEBAL MUÑIZ
Recurrido: Hernan
Procurador:
Abogado:
SENTENCIA nº 546/18
RECURSO APELACION 1391/18
TRIBUNAL
PRESIDENTE.
Ilmo. Sr. D. José Antonio Soto Jove Fernández
MAGISTRADOS:
Ilmo. Sr. D. Javier Antón Guijarro
Ilmo. Sr. D. Miguel Antonio del Palacio Lacambra
Oviedo, a trece de noviembre de dos mil dieciocho.

VISTOS en grado de apelación ante esta Sección Primera de la Audiencia Provincial de OVIEDO, los
Autos de MODIFICACION DE MEDIDAS 215 /2018, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N.9 de
OVIEDO, a los que ha correspondido el RECURSO DE APELACION 1391 /2018, en los que aparece como
parte apelante Montserrat , representada por el Procurador LUIS ALBERTO PRADO GARCIA, asistida por
el Abogado JOSE MARIA ACEBAL MUÑIZ, y como parte apelada Hernan , no personado en esta segunda
instancia, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Miguel Antonio del Palacio Lacambra.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la Sentencia apelada.



SEGUNDO.- El Juzgado de Primera Instancia núm. 9 de Oviedo dictó Sentencia en fecha 17 de mayo de 2018 en los autos referidos con cuyo fallo es del tenor literal siguiente: ' Que estimando la demanda interpuesta por la representación de Don Hernan contra Doña Montserrat , se acuerda la modificación de las medidas adoptadas en la sentencia de divorcio dictada por este Juzgado de fecha 01 de julio de 2008 ( parcialmente revocada por la sentencia de la Audiencia Provincial de fecha 20 de enero de 2009) en el siguiente extremo: Se declara extinguida la pensión compensatoria fijada a favor de Doña Montserrat . Y sin hacer un pronunciamiento especial sobre las costas causadas.'

TERCERO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación y previos los traslados ordenados la parte apelada formuló escrito de oposición, remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.



CUARTO.- Se señaló para deliberación, votación y fallo el día 13 de noviembre de 2018.



QUINTO.-En la tramitación del presente Recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación de dª Montserrat impugna la sentencia que extingue la pensión compensatoria fijada en sentencia de divorcio dictada por esta misma Sección el 20 de enero de 2.009 (folios 20 a 23). Se apela la Sentencia dictada en instancia al entender que concurren nuevas situaciones que permiten la aplicación del artículo 101 del Código Civil al haber cesado la causa que la motivó que pone en relación con unas circunstancias que enumera.

Motivos de la impugnación son el error en la valoración de la prueba al haber considerado cambio de circunstancias el mero transcurso del tiempo, añadiéndose que no se tuvo en cuenta procedimiento anterior entre las mismas partes, también de modificación de medidas, que terminó con sentencia de 11 de febrero de 2.016 que aprobaba el convenio regulador que habían firmado las partes fechado el 18 de enero de dicha anualidad, 2.016.



SEGUNDO.- Ciertamente, existió un procedimiento incidental de modificación de medidas entre los mismos litigantes, que fue de mutuo acuerdo, y se registró con el número 65 de 2.016 del mismo Juzgado de Primera Instancia número 9 de Oviedo. La sentencia dictada con fecha 11 de febrero de 2.016 (folios 42 y 43) estimaba la demanda conjunta y aprobaba el convenio regulador que modificaba las medidas establecidas en la sentencia de divorcio, que se mantuvieron pese a incidente previo que concluyó con sentencia de 18 de enero de 2.012 (folios 29 a 34), que confirmó la de la Sección 6ª fechada el 22 de junio del mismo año (folios 35 a 41) y aprobaba el convenio regulador firmado por ambos litigantes el 18 de enero de 2.016 (folios 98 a 101).

En dicho convenio regulador se establecía lo siguiente: a) La guarda y custodia del menor hijo de ambos se atribuía al padre, d. Hernan ; b) Se dejaba sin efecto la pensión alimenticia a cargo del progenitor, estableciendo una a cargo de dª Montserrat de 200 € mensuales, con incremento anual conforme al Índice de Precios al Consumo que publicara el Instituto Nacional de Estadística u organismo que lo sustituya; c) Los gastos extraordinarios serían cubiertos por ambos por mitad; y d)El resto de las medidas, entre las que se encontraba la pensión compensatoria a cargo de d. Hernan con un importe del 10% de sus ingresos netos mensuales, permanecían inalterables.

La sentencia valora las siguientes circunstancias para concluir el cambio de circunstancias que determina la extinción de la pensión compensatoria: a) Dice tener en cuenta la sentencia de 11 de febrero de 2.016 que modificó las medidas acordadas en el procedimiento de divorcio y aprobó el convenio regulador firmado por los litigantes; b) Señala la liquidación de la sociedad de gananciales por escritura de 16 de febrero de 2.017, adjudicándose a dª Montserrat la vivienda familiar por un valor de 79.000 €, abonando a d. Hernan 39.500 € por deseo expreso de la adjudicataria que tenía concedido su uso desde el cese de la convivencia; c) Tiene en cuenta que los ingresos de d. Hernan en el ejercicio 2.016 alcanzaron 38.856#63 €, lo que supone 3.238#08 € mensuales, mientras dª Montserrat , prejubilada de HUNOSA percibe unos ingresos de 1.876#36 € que se transformarán, según manifestó ella misma en el juicio, en 1600 o 1650 al mes a partir del tercer año por retención del IRPF, y al mismo tiempo pone el acento en que dichos ingresos y la actual situación no tiene relación con el matrimonio, sino que está basado en los diferentes trabajos que los dos han desarrollado; d) Recoge que la guarda y custodia del hijo aún menor corresponde al progenitor por acuerdo de los litigantes firmado en el convenio regulador que ratificó la sentencia del anterior incidente de modificación de medidas, es decir desde el año 2.016; y e) Dice que han transcurrido diez años desde el divorcio entendiendo que la pensión compensatoria ha cumplido su misión de indemnizar a la ex - esposa por su contribución a la familia.

Puesto que la base del recurso se centra en que la única circunstancia que ha sido tenida en cuenta a la hora de extinguir la pensión compensatoria es el transcurso del tiempo, puede comenzarse por la jurisprudencia del Tribunal Supremo con relación a ella. En sentencia de 20 de junio de 2.017, que cita resoluciones anteriores de 27 de junio de 2.011 y 24 de octubre de 2.013, puede leerse: 'El criterio seguido por esta Sala es contrario a la posibilidad de poner fin a la pensión reconocida por el mero transcurso del tiempo en su percepción .... Puesto que el reconocimiento del derecho, incluso de hacerse con un límite temporal, no impide el juego de los artículos 100 y 101 CC, lo que procede es dilucidar si concurren en el caso enjuiciado los supuestos de hecho previstos en dichas normas -alteración sustancial y sobrevenida de las circunstancias anteriores ( artículo 100 CC ) o la convivencia del perceptor con una nueva pareja o el cese de las causas que determinaron el reconocimiento del derecho ( artículo 101 CC )-'; y a renglón seguido continúa diciendo: ' ... las circunstancias determinantes del desequilibrio y de la subsistencia del mismo más allá de un plazo determinado, que condujeron al reconocimiento de una pensión compensatoria vitalicia, no pueden verse alteradas por el mero transcurso del tiempo en la medida que lo relevante no es el dato objetivo del paso del mismo, sino la superación de la situación de desequilibrio que justificó la concesión del derecho, ... '.

Pues bien, deberá ser el análisis de esta hipotética superación la que determine la razón de una de las dos posturas, la de la sentencia o la de la impugnante.



TERCERO.- Y debe iniciarse la motivación destacando que la sentencia no se limita a afirmar el transcurso de diez años desde la adopción de las medidas del divorcio acordadas en el año 2.009, entre las que se encontraba la pensión compensatoria inicialmente sin límite temporal.

La primera es el cambio de guarda y custodia del hijo que continúa siendo menor de edad y que asumió el padre desde principios del año 2.016, aun cuando fuera adoptada de común acuerdo en el convenio regulador ratificado en la sentencia anterior, pero que tiene como lógica consecuencia el cambio de actividad a favor de la familia que desde ese momento dejó de exigirse a la apelante; una segunda la liquidación de la sociedad legal de gananciales en la que por expreso deseo de dª Montserrat , le fue adjudicada la vivienda ganancial aun cuando haya sido a cambio de tener que entregar a d. Hernan 39.500 €; una tercera también significativa se refiere a los ingresos que tiene la apelante, una vez en situación de prejubilada y que suponen 1.876#36 €, con independencia de si se perciben de dos instituciones distintas o solo de una al no ser ese dato relevante para lo que se está discutiendo; otro dato relevante es que la situación económica de la apelante está plenamente asegurada dado que a los 51 años se encuentra prejubilada con unos ingresos de importancia, con independencia de los que alcance d. Hernan , y debiendo insistirse en una de las circunstancias que pone de relieve la sentencia y que tiene su importancia: 'la diferente situación económica actual de las partes no tiene relación con el matrimonio, ni con el cuidado de la familia por parte de la esposa, sino que se basa exclusivamente en los diferentes trabajos que ambos desarrollan (en el caso de la esposa que ha desarrollado)'. En esta misma dirección debe resaltarse el expreso reconocimiento de la apelante relativa a que lo por ella percibido como pensión compensatoria ascendente a 220 € al mes prácticamente le ha servido de 'colchón económico', según su propia expresión, estando acreditado que en una entidad bancaria a 31 de diciembre de 2.017 tenía 21.481#64 €, lo que aproximadamente supone lo ingresado a lo largo de casi 8 años.

Pues bien, debe concluirse que la sentencia no emplea exclusivamente, como pretende la apelación, haber jugado con el mero transcurso del tiempo para extinguir la pensión compensatoria, sino que ha sido precisamente lo que señala la sentencia anteriormente reseñada de la Sala Primera del Tribunal Supremo a propósito de la 'superación de la situación de desequilibrio que justificó la concesión del derecho', y que por las razones anteriormente expuestas debe considerarse plenamente acreditada.

Se rechaza de este modo el recurso, procediendo la confirmación de la sentencia en sus propios términos, dada la correcta valoración de la prueba realizada en la misma.



CUARTO.- En cuanto a las costas, la sentencia de primera instancia no las impone dada la especial naturaleza de las cuestiones debatidas pese a tratarse de una cuestión estrictamente patrimonial. No obstante tal circunstancia, el hecho de estar estrechamente vinculado el asunto discutido con aspectos estrictamente de derecho de familia, aconseja seguir el mismo camino en relación con las costas de la alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Oviedo dicta el siguiente

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto frente a la sentencia dictada en los autos de los que el presente recurso dimana, que se CONFIRMA en todos sus extremos, sin imposición de las costas del recurso.

Dese el desti no legal al depósito constituido para recurrir.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.